Юридическая канцелярия

1095 дней - срок для определения денежных обязательств и для взыскания налогового долга

glavred — Sun, 06 Mar 2011 05:50:30 GMT

1095 дней - срок для определения денежных обязательств и для взыскания налогового долга

Как известно, 1 января 2011 года вступил в действие Налоговый кодекс Украины (НКУ), и естественно, что в связи с его применением возникает немало вопросов, как у налогоплательщиков, так и у контролирующих органов. Пока стороны присматриваются друг к другу, и в полной мере не применяют прописанные нормы. Но по целому ряду вопросов для установления истины, рано или поздно прийдется обращаться в суд.

Правовые коллизии в закодательстве нашей Державы не такая уж и редкость. Не избежал этой участи и Налоговый кодекс Украины. Противоречия между пунктами 56.18 статьи 56 НКУ и пунктом 56.19 этой - же статьи видны не вооруженным глазом. Оба пункта исчисляют сроки исковой давности, но в соответствии с одним, срок, отведенный для обжалования составляет 1095 дней; другой ограничивается месяцем. Хорошо, что законодатель предусмотрел норму, определенную пунктом 56.21 статьи 56 НКУ, в соответствии с которой, в случае, когда норма этого Кодекса или другого нормативно-правового акта, изданного на основании этого Кодекса или когда нормы разных законов или разные нормативно-правовые акты допускают неоднозначные (множественные) трактовки прав и обязанностей налогоплательщиков или контролирующих органов, в результате чего имеется возможность принять решение в пользу как налогоплательщика, так и контролирующего органа, решения принимается в пользу налогоплательщика. Но вопрос остается открытым, и две противоречащих друг другу нормы продолжают мирно сосуществовать в одном законодательном акте.

Так сколько - же отводит времени законодатель для разрешения спорных вопросв? Попробуем разобраться вместе, уважаемый читатель.

Статьей 102 Налогового кодекса Украины урегулирован вопрос применения сроков давности определения налоговых обязательств, которые составляют 1095 дней. Пунктом 56.18 статьи 56 Налогового кодекса Украины установлено что с учетом сроков давности налогоплательщик имеет право обжаловать в суде налоговое сообщение-решение или другое решение контролирующего органа о начислении денежного обязательства в любой момент по получению данного решения.

Из содержания указанной законодательной нормы, с учетом требований статьи 102 Налогового кодекса Украины, выплывает, что налогоплательщик может обращаться в суд с требованием относительно противоправности налогового сообщения-решения в течение 1095 дней с момента получения такого решения. Вместе с этим абзацем вторым пункта 56.18 статьи 56 Налогового кодекса Украины предусмотрено, что в случае, когда налогоплательщиком к моменту обращения в суд с исковым заявлением проводилась процедура административного обжалования, срок обращения в суд продлевается на срок, который фактически прошел с момента обращения налогоплательщика с жалобой к контролирующему органу к дате получения (включительно) таким плательщиком налогов окончательного решения контролирующего органа, принятого по результатам рассмотрения жалобы. При этом, согласно абзаца четвертого пункта 56.18 статьи 56 НКУ процедура административного обжалования считается досудебным порядком разрешения спора.

Таким образом, подпунктом 56.18 статьи 56 НКУ непосредственно урегулировано применение сроков обжалования налогового сообщения-решения в суд, а именно определены:

В соответствии с частью третьей статьи 99 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее - КАСУ), для защиты прав, свобод и интересов лица этим Кодексом и другими законами могут устанавливаться другие сроки для обращения в административный суд, которые исчисляются со дня, когда лицо узнало или должна было узнать о нарушении своих прав, свобод или интересов. Следовательно, КАСУ предусматривает возможность установления другими законами специальных сроков обращения в административный суд, а также специального порядка исчисления таких сроков. Эти специальные сроки имеют преимущество в применении по сравнению с общим сроком обращения в административный суд, определенным частью второй статьи 99 этого Кодекса, а также сокращенными сроками, установленными, в частности, частями четвертой и пятой статье 99 КАСУ.

Принимая во внимание изложенное, предписания пункта 56.18 статьи 56 НКУ является нормой, регулирующей вопрос применения сроков обращения в административный суд по исками о признании противоправными налоговых сообщений-решений. При таких обстоятельствах срок для обращения налогоплательщика с иском в административный суд составляет 1095 дней и исчисляется с момента получения плательщиком налогов решения, которое обжалуется. Указанный срок продлевается на время досудебного урегулирование спора - процедуры административного обжалования соответствующего решения в контролирующем органе (с дня подачи жалобы до момента получения решения контролирующего органа по результатам ее рассмотрения).

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 56.19 статьи 56 НКУ, в случае, когда к представлению искового заявления проводилась процедура административного обжалования, налогоплательщик имеет право обжаловать в суде налоговое сообщение-решение или другое решение контролирующего органа о начислении денежного обязательства в течение месяца, который следует за днем окончания процедуры административного обжалования, в соответствии с пунктом 56.17 настоящей статьи. Указанній пункт НКУ устанавливает месячный срок для обжалования налоговых сообщений-решений, который, по содержанию этой нормы, начинает ход с дня, который наступает за днем окончания процедуры административного обжалования. При этом пункт 56.19 статьи 56 НКУ регулирует те же правоотношения, что и абзац второй пункта 56.18 настоящей же статьи. Прямое сравнение содержания абзаца второго пункта 56.18 статьи 56 НКУ с содержанием пункта 56.19 єтой - же статьи свидетельствует о том, что оба правила должны применяться в случае, когда к предїявлению искового заявления проводилась процедура административного обжалования.

В то же время пункт 56.18 статьи 56 НКУ определяет, что срок обращения в суд продлевается на срок, который фактически прошел с момента обращения налогоплательщика с жалобой к контролирующему органу ко дню получения (включительно) таким налогоплательщиком окончательного решения контролирующего органа, принятого по результатам рассмотрения жалобы. Но пункт 56.19 статьи 56 этого же Кодекса означает, что месячный срок для обжалования в суде налогового сообщения-решения начинает исчисление со дня окончания процедуры административного обжалования. То есть, в соответствии с пунктом 56.18 статьи 56 НКУ срок судебного обжалования продлевается на время процедуры административного обжалования, в то время как согласно пункту 56.19 этот срок во время соответствующей процедуры во внимание не принимается.

Кроме того, если норма пункта 56.18 статьи 56 НКУ определяет срок судебного обжалования налоговых сообщений-решений путем отсылки к срокам давности, установленным статьей 102 Кодекса, то пункт 56.19 статьи 56 КАСУ прямо предусматривает, что соответствующий срок составляет один месяц.

Таким образом, два указанных предписания Налогового кодекса по-разному регулируют те же правоотношения и при этом противоречат друг другу. При таких обстоятельствах пункты 56.18 и 56.19 статьи 56 НКУ не могут примениться судами одновременно, а преимущество должно быть предоставлено одной из этих законодательных норм.

Как выходить из создавшейся ситуации? Высший Административный Суд Украины изложил свое понимание проблемы в Письме от 10.02.2011 № 203/11/13-11. «При решении рассматриваемой законодательной коллизии суды должны выходить из следующего. Пункты 56.18 и 56.19 статье 56 Налогового кодекса Украины содержатся в одном и том же нормативно-правовом акте, приняты одновременно и регулируют те же отношения. Поэтому противоречие между ними не может быть развязано за счет применения общепризнанных приемов толкования законодательных норм (предоставление преимущества норме, которая принята позже или которая является специальной). Следовательно, они допускают неоднозначное (множественное) трактование содержания права налогоплательщиков на судебное обжалование

решений о начислении денежных обязательств в части продолжительности и начала исчисления сроков для соответствующего обжалования.В этой ситуации судам следует руководствоваться пунктом 56.21 статьи 56 Налогового кодекса Украины. Этой нормой установлено, что в случае, когда норма этого Кодекса или другого нормативно-правового акта, изданного на основании этого Кодекса или когда нормы разных законов или разные нормативно-правовые акты допускают неоднозначные (множественные) трактовки прав и обязанностей налогоплательщиков или контролирующих органов, в результате чего имеется возможность принять решение на пользу как налогоплательщика, так и контролирующего органа, решения принимается в пользу налогоплательщика.

В соответствии с приведенным при принятии искового заявления от налогоплательщиков об обжаловании налоговых сообщений-решений и других решений о начислении денежных обязательств суды должны решать вопрос в пользу налогоплательщика и применять пункт 56.18 статьи 56 НКУ, который предусматривает более длительный срок для обращения в суд (1095 дней), чем пункт 56.19 настоящей статьи (один месяц)».

Таким образом, срок обращения в суду с иском об обжаловании решения контролирующего органа исчисляется со дня получения плательщиком налогов решения, которое обжаловано, как предусмотрено пунктом 56.18 статьи 56 НКУ. В соответствии с этим пунктом указанный срок продлевается на время досудебного урегулирования спора - процедуры административного обжалования соответствующего решения в контролирующий орган. При таких обстоятельствах норма пункта 56.19 статьи 56 НКУ не может использоваться при вычислении сроков обращения налогоплательщика в суд, поскольку ее применение противоречит правилам пункта 56.21 настоящей же статьи . Поэтому срок для обжалования в суде налогового сообщения-решения начинает исчисление в соответствии с пунктом 56.18 статьи 56 НКУ - со дня получения плательщиком налогов этого сообщения-решения.

В этом же Письме Высший Административный Суд Украины от 10.02.2011 № 203/11/13-11 разъясняет и сроки обращения фискальных органов с требованием о взыскании налогового долга с плательщика налогов.

«В соответствии с пунктом 102.1 статьи 102 Налогового кодекса Украины контролирующий орган, кроме случаев, определенных пунктом 102.2 настоящей статьи, имеет право самостоятельно определить сумму денежных обязательств налогоплательщика в случаях, определенных этим Кодексом не позднее окончания 1095 дня, который наступает за последним днем предельного срока представления налоговой декларации и/или предельного срока уплаты денежных обязательств, начисленных контролирующим органом, а если такая налоговая декларация была предоставлена позже - за днем ее фактического представления. Если в течение указанного срока контролирующий орган не определяет сумму денежных обязательств, налогоплательщик считается освобожденным от такого денежного обязательства, а спор относительно такой декларации и/или налогового сообщения не подлежит рассмотрению в административном или судебном порядке».

Следует отметить, что пунктом 102.2 статьи 102 НКУ определен перечень случаев, когда денежное обязательство может быть начислено или производство по делу о взыскании такого налога может быть начато без соблюдения срока давности определенного в части первой настоящей статьи. Согласно пункту 102.4 статьи 102 Налогового кодекса Украины в случае, если денежное обязательство начислено контролирующим органом к окончанию срока давности, определенному в пункте 102.1 настоящей статьи, налоговый долг, который возник в связи с отказом в самостоятельном погашении, может быть взыскан в течении последующих 1095 календарных дней со дня возникновения налогового долга. Если платеж взыскивается по решению суда, сроки взыскания устанавливаются до полного погашения такого платежа или определения долга безнадежным. Следовательно, приведенная законодательная норма устанавливает срок принудительного взыскания налогового долга - это 1095 дней со дня возникновения налогового долга.

Системный анализ пунктов 102.1, 102.2 и 102.4 статьи 102 НКУ свидетельствует о том что применение сроков давности, определенных статьей 102, распространяется и на случаи нарушения производства по делу о взыскании соответствующего налога. Соответственно, исковые требования контролирующего органа, связанные с взысканием налогового долга с налогоплательщиков, должны предъявляться в течение 1095 дней со дня возникновения налогового долга.

Пункт 102.1 статьи 102 НКУ определяет сроки для определения денежных обязательств налогоплательщиков. Следствием пропуска этого срока является освобождение налогоплательщика от соответствующего денежного обязательства. При этом спор относительно соответствующей декларации и/или налогового сообщения, которые должны были быть основанием для определения денежного обязательства, не подлежит рассмотрению в административном или судебном порядке.

В свою очередь, пункт 102.4 статьи 102 НКУ устанавливает сроки взыскания налогового долга, который возник в связи с отказом самостоятельного погашении такого денежного обязательства.

Рассматриваемые сроки (для определения денежных обязательств контролирующим органом и для взыскания налогового долга) исчисляются отдельно. При этом срок для взыскания налогового долга начинает свой отсчет с дня возникновения налогового долга, в то время как срок для определения денежного обязательства контролирующим органом отсчитывается со дня, который наступает за последним днем предельного срока представления налоговой декларации и/или предельного срока уплаты денежных обязательств, начисленных контролирующим органом, а если такая налоговая декларация была предоставлена позднее, - за днем ее фактического представления. Для примера - если соответствующая налоговая декларация подлежала представлению до 20 января 2011 года, налоговый орган может определить денежное обязательство налогоплательщику в связи с этой декларацией, начиная с 21 января 2011 года в течение 1095 дней.

Сроки уплаты налоговых обязательств регулируются статьей 57 Налогового кодекса Украины.

Определенное контролирующим органом денежное обязательство (независимо от того, на который с 1095 дней приходится соответствующее определение) в случае его неуплаты налогоплательщиком приобретет статус налогового долга. С дня возникновения налогового долга начинается отсчет срока длительностью 1095 дней для обращения налогового органа в суд с требованием, связанным с взысканием такого долга. Сам порядок взыскания налогового долга регулируется главою 9 Налогового кодекса Украины.

Следует отметить, что применение сроков для обращения в административный суд, определенных НКУ, возможно лишь относительно тех правоотношений, которые возникли после вступления его в силу. Соответственно, новые сроки обжалования в суд налоговых сообщений-решений распространяются на те налоговые сообщения-решения, которые получены плательщиком налога, начиная с 1 января 2011 года. Аналогично срок длительностью 1095 дней для обращения контролирующего органа с требованием, связанным с взысканием налогового долга, распространяется лишь на налоговый долг, который возник с 1 января 2011 года.

http://tabelion.ucoz.ru

КРЕДИТОВАНИЕ МАЛОГО БИЗНЕСА

glavred — Wed, 12 Jan 2011 08:24:15 GMT

То, что субъекты предпринимательской деятельности нуждаются в государственной поддержке, не подлежит никакому сомнению. Особенно малый бизнес. Особенно в сфере кредитования. Для этих целей разрабатываются специальные программы, выделяются бюджетные средства. Так, постановлением Кабинета министров Украины № 923 от 12 октября 2010 г. утвержден Порядок использования в 2010 году средств, предусмотренных в государственном бюджете для микрокредитования субъектов малого предпринимательства. Данный Порядок определяет процедуру и условия конкурсного отбора (далее - конкурс), перечень документов, которые необходимы для микрокредитования субъектов малого предпринимательства ((далее - претенденты) за счет средств, предусмотренных в государственном бюджете по программе «Микрокредитование субъектов малого предпринимательства» (далее - бюджетные средства). На основе Постановления Кабмина № 923 издан Приказ Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства № 354 от 12.11.2010 г. «Об утверждении Порядка и условий проведение конкурсов, перечня документов, необходимых для микрокредитования субъектов малого предпринимательства».

Конкурс

Для организации работы, связанной с проведением конкурса, Украинский фонд поддержки предпринимательства (Фонд) подает Госкомпредпринимательству предложения относительно состава конкурсной комиссии, который утверждается приказом Госкомпредпринимательства. В состав комиссии входят семь человек: представители Госкомпредпринимательства в количестве трех человек и представители Фонда в количестве четырех. Главой комиссии является Председатель Фонда, секретарем комиссии - представитель Фонда.

Объявление о проведении конкурса публикуется Фондом в печатных средствах массовой информации и сети Интернет (на сайте www.ufpp.gov.ua) в пятидневный срок после утверждения состава комиссии, и должно содержать:

срок проведения конкурса;
условия проведения конкурса, определенные Порядком;
конечный срок представления заявок с соответствующими документами; адрес, по которому принимаются документы; телефон для справок.

Комиссия начинает прием заявок на участие в конкурсе по соответствующим документам с дня опубликования объявления о проведение конкурса на протяжении 15-ти календарных дней. Датой начала рассмотрения заявок на участие в конкурсе является дата

заседания комиссии, на котором производится их рассмотрение. Комиссия рассматривает заявки претендентов не реже одного раза в неделю. Дата последнего дня последнего рассмотрения заявок - не позднее 20 декабря 2010 года.

Участники

Для участия в конкурсе допускаются субъекты малого предпринимательства, определенные в пункте 3 Порядка использования в 2010 году средств, предусмотренных в государственном бюджете для микрокредитования субъектов малого предпринимательства, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 12.10.2010 № 923 (далее - Порядок использования средств), а именно: «Предоставление бюджетных средств субъектам малого предпринимательства осуществляется Фондом на конкурсных принципах и возвратной основе, при условии обеспечения выполнения обязательства относительно их возврата и уплаты процентов за пользование бюджетными средствами на уровне 1,5% учетной ставки НБУ, действующей на момент заключения договора, в размере:

от 50000 до 100000 гривен сроком до одного года;
от 100001 до 250000 гривен сроком до трех лет с отсрочкой возвращения основной суммы долга до одного года.

Бюджетные средства предоставляются субъектам малого предпринимательства для производства, переработки и сбыта выработанной продукции, приобретения техники, оборудования, новейших технологий, осуществления производственной деятельности, строительства и реконструкции производственных помещений.

Бюджетные средства не предоставляются субъектам малого предпринимательства, признанных банкротами, относительно которых открыто производство о банкротстве, проводится санация, которые ликвидируются, имеют задолженность перед бюджетом и/или Пенсионным фондом Украины, а также, у которых выявлены факты незаконного получения и/или нецелевого использования бюджетных средств».

Документация

Претендент подает к комиссии заявку в двух экземплярах по установленной форме, и помимо нее:

бизнес-план (или технико-экономическое обоснование) проекта;
копию свидетельства о государственной регистрации;
выписку из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц - предпринимателей;
справку соответствующих органов государственной налоговой службы и Пенсионного фонда об отсутствии задолженности по налоговым обязательствам и платежам в Пенсионный фонд;
копии финансовой отчетности за предыдущий год и за последний отчетный период - для малых предприятий;
копию декларации о доходах по форме № 1 "Декларация о доходах, полученных с 1 января по 31 декабря 200_ года или за другой период отчетного года" к Инструкции о налогообложении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельностью, утвержденной приказом Главной государственной налоговой инспекции Украины от 21.04.93 № 12, зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 09.06.93 № 64, за предыдущий год или за последний отчетный период - для физических лиц - субъектов предпринимательской деятельности;
копию отчета субъекта малого предпринимательства - физического лица - плательщика единого налога по форме, установленной в дополнении 3 Порядка выдачи Свидетельства об уплате единого налога, утвержденного приказом Государственной налоговой администрации Украины от 29.10.99 № 599, зарегистрированным в Министерстве юстиции Украины 02.11.99 № 752/4045, за предыдущий год и за последний отчетный период - для физических лиц - субъектов предпринимательской деятельности, применяемых единый налог;
копию статистической отчетности по форме № 1- предприятие (годовая) "Отчет об основных показателях деятельности предприятия" или по форме № 1 -предприятие - годовая ""Отчет об основных показателях деятельности предприятия", утвержденными приказом Государственного комитета статистики Украины от 06.08.2009 № 301, за предыдущий год - для малых предприятий;
документы, которые подтверждают вещные права на имущество и их обременение в случае обременения прав на имущество;
копии паспортов и идентификационных номеров (или копии страниц паспортов с отметкой о наличии у такого лица права осуществлять любые платежи без идентификационного номера) директора и главного бухгалтера - для малых предприятий;
копию паспорта, идентификационного номера (или копию страницы паспорта с отметкой о наличии у такого лица права осуществлять любые платежи без идентификационного номера) - для физической лица - предпринимателя.

Предоставленные документы проверяются секретарем комиссии и регистрируются в книге регистрации участников конкурса по установленной форме. Если претендентом подан неполный комплект документов или с нарушением требований Порядка, такие документы не регистрируются и возвращаются с указанием причины возврата. Регистрация или возврат документов проводится в день их представления. Еследует добавить, что книга регистрации должна быть прошнурована, пронумерованная и скреплена печатью Фонда. При принятии секретарем комиссии поданных документов один экземпляр заявки с регистрационным номером возвращается претенденту.

Решения комиссии принимаются на закрытых заседаниях в присутствии не менее чем пяти ее членов, открытым голосованием простым большинством голосов.

Критерии определения победителей

Основными критериями во время определения победителей конкурса являются:

срок окупаемости проекта;
размер прибыли и рентабельность производства;
количество дополнительных рабочих мест, которые планируется создать, или расходы на создание одного такого места;
соответствие проекта приоритетам, определенным региональными стратегиями развития;
производство продукции на экспорт;
увеличение объема производства продукции в расчете на 1 гривню привлеченных бюджетных средств;
увеличение объема поступлений в бюджет от уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей.

Решение комиссии оформляется протоколом, который подписывается Председателем, секретарем и другими присутствующими на заседании членами комиссии. Комиссия в течение трех рабочих дней со дня принятия решения в письменном виде информирует всех претендентов о результатах конкурса. Комиссия извещает победителей конкурса по установленной форме, о чем делается отметка в книге регистрации.

Предоставление бюджетных средств

Очередность предоставления бюджетных средств победителям конкурса определяется по дате поступления документов в комиссию.

Фонд заключает с победителями конкурса договор о предоставлении бюджетных средств (договор о микрокредитовании). Операции, связанные с использованием бюджетных средств, осуществляются в соответствии с Порядком обслуживания государственного бюджета по расходам и операциям по предоставлению и возврату кредитов, предоставленных за счет средств государственного бюджета, утвержденного Государственным казначейством.

Для перечисления бюджетных средств субъекту малого предпринимательство Фонд подает территориальному органу Государственного казначейства платежное поручение и договор о микрокредитовании. Перечисление бюджетных средств осуществляется на текущие счета субъектов малого предпринимательства, открытые в банках.

Бюджетные средства возвращаются согласно заключенным договорам о микрокредитовании на счет Фонда, открытого в территориальном органе Государственного казначейства, и в течение двух рабочих дней перечисляются в государственный бюджет.

Плата за пользование бюджетными средствами вносится ежемесячно субъектами малого предпринимательства согласно условиям договоров о микрокредитовании на счет Фонда. При этом 50 % платы за пользование бюджетными средствами перечисляются в течение двух рабочих дней в государственный бюджет; остальная плата используется для покрытия расходов по обслуживанию кредитов.

Ответственность за нецелевое использование бюджетных средств, их несвоевременное и не в полном объеме возвращенные в государственный бюджет несут в установленном законодательством порядке Госкомпредпринимательство, Фонд и субъекты малого предпринимательства.

Отчетность

Субъекты малого предпринимательства, которые получили бюджетные средства, подают согласно условиям заключенных договоров о микрокредитование ежемесячно до 5 числа следующего периода (в декабре - до 25 числа текущего месяца) в Фонд отчет о использовании бюджетных средств. Фонд, в свою очередь, подает ежеквартально до 10 числа текущего месяца отчет в Госкомпредпринимательство об использовании бюджетных средств вместе с реестром субъектов малого предпринимательства, получивших бюджетные средства. Госкомпредпринимательство ежеквартально до 20 числа следующего месяця и в месячный срок после окончания бюджетного года отчитывается перед Минфином об использовании бюджетных средств.

Щодо перетворення АТ в ТОВ

glavred — Sun, 05 Dec 2010 05:37:46 GMT

Щодо перетворення АТ в ТОВ

Останнім часом, доволі часто в юридичній практиці, доводиться зіткатися з істотними проблемами, пов'язаними з перетворенням Акціонерних компаній в товариства інших форм власності . Пов'язано це в першу чергу, з чинним Законом України від 17 вересня 2008 року № 514 - VI "Про акціонерні товариства" (далі - Закон № 514 - VI ). Багато акціонерних компаній створювалися в пост - радянському просторі, і тому нові правила гри не цілком влаштовують гравців на ринку корпоративних правовідносин.

Цивільним кодексом України (ЦК), Господарським кодексом (ГК), Законом № 514 - VI передбачена можливість злиття, приєднання, розділу, виділу, перетворення акціонерного товариства в інше товариство на підставі рішень загальних зборів, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів влади.

Загальні принципи реорганізації

Відповідно до статті 104 ЦК і статті 59 ГК юридична особа припиняється в результаті передаваності усього свого майна, прав і обов'язків іншим юридичним особам - правонаступникам (злиття, приєднання, розділі, перетворення) або в результаті ліквідації. Згідно із статтею 106 ЦК злиття, приєднання, розділ і перетворення юридичної особи, як вже відзначалося, здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженої на це засновницькими документами. Враховуючи норми ЦК і ГК, Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців", передбачено проходження процедури перетворення в два етапи: перший - державна реєстрація припинення дійової юридичної особи і другий - державна реєстрація новоутвореної юридичної особи (правонаступника). Перетворення вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутвореної юридичної особи і державної реєстрації припинення юридичної особи.

10.05.2009 р. набрав чинності Закон України від 25 грудня 2008 року № 809-VI, яким зокрема, внесено зміни до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" (далі - Закон про реєстрацію).

Частиною восьмою зазначеного Закону внесено зміни до статті 36 Закону про реєстрацію, яка регулює порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. Зокрема, передбачається, що у разі проведення державної реєстрації припинення акціонерних товариств додатково подається копія розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій, засвідчена Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. При цьому, Законом № 809-VI, не внесено змін до статті 37 Закону про реєстрацію, що регулює порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення. Зазначеною статтею не передбачено подання державному реєстратору копії розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при проведенні державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті реорганізації.

Частиною п'ятою статті 37 Закону про реєстрацію державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення, якщо вони не передбачені частинами першою-третьою цієї статті.

Крім цього, згідно з пунктом 3.1 розділу 111 Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.12.1998 № 222 документи на скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій у зв'язку з реорганізацією акціонерного товариства подаються до реєструвального органу суб'єктом підприємницької діяльності - правонаступником реорганізованого акціонерного товариства протягом семи робочих днів з дня державної реєстрації товариства, утвореного в результаті реорганізації акціонерного товариства. При цьому, для скасування реєстрації випуску акцій згідно з пунктами "г", "ж" пункту 3.1 зазначеного Порядку вимагається подання до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку копії статутів та свідоцтв про реєстрацію юридичних осіб-правонаступників акціонерного товариства.

Враховуючи вимоги статті 37 Закону про реєстрацію державний реєстратор при поданні акціонерним товариством документів для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті реорганізації не може вимагати копію розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій.

Утворення нової юридичної особи

При утворенні юридичної особи шляхом реорганізації слід враховувати, що відповідно до статті 107 ЦК після закінчення терміну для пред'явлення вимог кредиторами, задоволення або відхилення цих вимог, комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення), або розподільний баланс (у разі розділу). Нотаріально засвідчені копії передавального акту і розподільного балансу передаються в орган, що здійснює державну реєстрацію, по місцем державної реєстрації юридичної особи, яка припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, по місцю державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

Враховуючи вказане, документом, який підтверджує розмір статутного фонду (капіталу) суб'єкта господарювання, створеного в результаті реорганізації шляхом перетворення, може бути передавальний акт.

Слід звернути увагу на те, що відповідно до статті 144 ЦК розмір статутного капіталу товариства на момент його створення не може бути менш розміру, встановленого законом. Розмір статутного фонду для товариства з обмеженою відповідальністю встановлений статтею 52 Закону України "Про господарські товариства", згідно якої його розмір має бути не менше суми, еквівалентних одній мінімальній заробітній платі, діючій на момент створення товариства з обмеженою відповідальністю.

Згідно із статтею 57 ГК в статуті суб'єкта господарювання окрім інших відомостей повинні вказуватися умови реорганізації і ліквідації, а також порядок утворення статутного і інших фондів.

При реорганізації акціонерних товариств слід також керуватися нормами Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 30 грудня 1998 року № 221, яким передбачений алгоритм послідовності дій, до яких удається товариство при проведенні реорганізації шляхом перетворення. До цих дій, зокрема, належать прийняття найвищим органом товариства рішення про реорганізацію шляхом перетворення, а далі, після здійснення низки заходів, передбачених чинним законодавством, - прийняття засновницькими зборами товариства, яке створюється шляхом перетворення, рішення про створення товариства, про затвердження статуту товариства, про обрання органів управління, а також вирішення інших питань, пов'язаних з реорганізацією. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються норми статей, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю, окрім, зокрема, норми, яка обмежує кількість учасників товариства, і, таким чином, створення товариства з додатковою відповідальністю з кількістю засновників більш ніж десять осіб допускається.

Договір

Законодавець в ст. 81 Закон № 514 - VI передбачив застосування договору про злиття (приєднання) акціонерних товариств та план поділу (виділу, перетворення) акціонерного товариства. Так, згідно з чинною нормою, наглядова рада кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні, розробляє умови договору про злиття (приєднання) або план поділу (виділу, перетворення), які повинні містити:

1. повне найменування та реквізити кожного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні;

2. порядок і коефіцієнти конвертації акцій та інших цінних паперів, а також суми можливих грошових виплат акціонерам;

3. відомості про права, які надаватимуться підприємницьким товариством-правонаступником власникам інших, крім простих акцій, цінних паперів товариства, діяльність якого припиняється внаслідок злиття, приєднання, поділу, перетворення або з якого здійснюється виділ, та/або перелік заходів, які пропонується вжити стосовно таких цінних паперів;

4. інформацію щодо запропонованих осіб, які стануть посадовими особами товариства у підприємницькому товаристві - правонаступнику після завершення злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення, та запропоновані до виплати таким особам винагороди чи компенсації.

Частина друга наведеної статті наголошує: «Наглядова рада кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні, повинна підготувати для акціонерів пояснення до умов договору про злиття (приєднання) або плану поділу (виділу, перетворення). Таке пояснення повинне містити економічне обґрунтування доцільності злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення, перелік методів, що застосовувалися для оцінки вартості майна акціонерного товариства та обчислення коефіцієнта конвертації акцій та інших цінних паперів акціонерного товариства.

Наглядова рада акціонерного товариства з кількістю акціонерів - власників простих акцій більше 100 осіб, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі або виділі, повинна отримати висновок незалежного експерта (аудитора, оцінювача) щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу. Такий висновок має містити оцінку щодо обґрунтованості та адекватності методів, застосованих для оцінки вартості майна кожного з акціонерних товариств і обчислення коефіцієнтів конвертації акцій та інших цінних паперів.

В частині четвертій ст. 81 Закону № 514 - VI, законодавець визначив вимоги щодо передавального акту. Так, згідно з цією нормою, матеріали, що надсилаються акціонерам товариства, що бере участь у злитті (приєднанні), поділі (виділі, перетворенні), при підготовці загальних зборів, на які виноситься питання про затвердження умов договору про злиття (приєднання), плану поділу (виділу, перетворення), передавального акта повинні включати:

1. проект договору про злиття (приєднання), плану поділу (виділу, перетворення);

2. пояснення до умов договору про злиття (приєднання) або плану поділу (виділу, перетворення);

3. висновок незалежного експерта щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу у випадках, передбачених частиною третьою цієї статті;

4. у разі злиття (приєднання) - річну фінансову звітність інших товариств, що беруть участь у злитті (приєднанні), за три останні роки.

Не менш суттєвим є і норма частини 5 ст. 81 Закону: «За поданням наглядової ради загальні збори кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні, вирішують питання про припинення (злиття, приєднання, поділ, виділ або перетворення), а також про затвердження умов договору про злиття (приєднання) або плану поділу (виділу, перетворення), передавального акта (у разі злиття, приєднання та перетворення) або розподільного балансу (у разі поділу та виділу). Істотні умови договору про злиття (приєднання), затверджені загальними зборами кожного із зазначених товариств, повинні бути ідентичними.

Реорганізація акціонерного товариства

Порядок припинення акціонерного товариства в результаті реорганізації, а саме послідовність дій, до яких вдається товариство при проведенні реорганізації шляхом перетворення, передбачено, як вже наголошувалося, Положенням про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.12.98 р. № 221 (далі - Положення).

Зокрема, акціонерне товариство, що перетворюється, здійснює обмін акцій на письмові зобов'язання про видачу відповідної кількості часток у статутному капіталі товариства, що створюється шляхом перетворення, внаслідок чого розмір часток у відсотках кожного акціонера акціонерного товариства повинен дорівнювати розміру його частки у відсотках у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю; проводяться установчі збори товариства, що створюється, на яких приймається рішення про створення товариства, затвердження його статуту, обрання органів управління, а також вирішення інших питань, пов'язаних з реорганізацією.

З огляду на викладене акціонерне товариство може бути перетворене в товариство з обмеженою відповідальністю в порядку, визначеному Положенням, але за умови дотримання вимог щодо кількісного складу засновників товариства з обмеженою відповідальністю, який відповідно до статті 50 Закону України "Про господарські товариства" може досягати 10 осіб.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку є органом виконавчої влади, який роз'яснює порядок застосування чинного законодавства про цінні папери та акціонерні товариства, та рекомендуємо звернутися до зазначеного органу для надання роз'яснення щодо порядку обміну письмових зобов'язань на частку в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю у випадку, якщо учасник не брав участі в установчих зборах.

Відповідно до ст. 58 Закону України "Про господарські товариства" (далі - Закон N 997-VI) вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори. Порядок прийняття рішень загальними зборами учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлено статтею 60 цього Закону, згідно з якою загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Періодичність скликання загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю передбачено статтею 61 Закону № 997-VI. Абзацом п'ятим цієї статті визначено, що про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніше як за 25 днів до початку зборів. Не пізніше як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

На відміну від Закону № 997-VI, який не містить положень щодо установчих зборів товариства з обмеженою відповідальністю, Положенням передбачено проведення установчих зборів товариства з обмеженою відповідальністю, що створюється в результаті реорганізації акціонерного товариства.

Слід мати на увазі, що порядок скликання установчих зборів акціонерного товариства та повноваження визначено статтями 35 - 35 глави 1 "Акціонерне товариство" Закону № 997-VI, при цьому вони скликаються на момент, коли акціонерне товариство ще не створене, і виконують основну функцію: приймають рішення про створення акціонерного товариства, затверджують його статут. Отже, можна дійти висновку, що установчі збори акціонерного товариства є характерною ознакою діяльності акціонерного товариства.

Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у листі від 25.01.2010 № 671 зазначив: «… на думку Держкомпідприємництва, порядок проведення та повноваження установчих зборів товариства з обмеженою відповідальністю, яке створюється в процесі реорганізації акціонерного товариства, мають здійснюватися за аналогією норм статей 58, 60, 61 Закону № 997-VI».

Захист прав кредиторів при злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні акціонерного товариства

Згідно з вимогами, що містять норми ст. 82 Закону України № 514 – VI, протягом 30 днів з дати прийняття загальними зборами рішення про припинення акціонерного товариства шляхом поділу, перетворення, а також про виділ, а в разі припинення шляхом злиття або приєднання - з дати прийняття відповідного рішення загальними зборами останнього з акціонерних товариств, що беруть участь у злитті або приєднанні, товариство зобов'язане письмово повідомити про це кредиторів товариства і опублікувати в офіційному друкованому органі повідомлення про ухвалене рішення. Публічне товариство зобов'язане також повідомити про прийняття такого рішення кожну фондову біржу, на якій воно пройшло процедуру лістингу.

Кредитор, вимоги якого до акціонерного товариства, діяльність якого припиняється внаслідок злиття, приєднання, поділу, перетворення або з якого здійснюється виділ, не забезпечені договорами застави чи поруки, протягом 20 днів після надіслання йому повідомлення про припинення товариства може звернутися з письмовою вимогою про здійснення на вибір товариства однієї з таких дій: забезпечення виконання зобов'язань шляхом укладення договорів застави чи поруки, дострокового припинення або виконання зобов'язань перед кредитором та відшкодування збитків, якщо інше не передбачено правочином між товариством та кредитором. У разі якщо кредитор не звернувся у строк, передбачений цією частиною, до товариства з письмовою вимогою, вважається, що він не вимагає від товариства вчинення додаткових дій щодо зобов'язань перед ним.

Злиття, приєднання, поділ, виділ або перетворення не можуть бути завершені до задоволення вимог, заявлених кредиторами.

Якщо розподільний баланс або передавальний акт не дає можливості визначити до кого з правонаступників перейшло зобов'язання або чи залишилося за ним зобов'язаним товариство, з якого був здійснений виділ, правонаступники та товариство, з якого був здійснений виділ, несуть солідарну відповідальність за таким зобов'язанням.

Емісія акцій під час реорганізації товариства шляхом перетворення

При перетворенні одного товариства в інше до товариства, яке тільки що виникло, переходять усі майнові права і обов'язки колишнього товариства.

Рішенням Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку № 221 від 30.12.98 р., встановлений порядок реєстрації випуску акцій і інформації про їх емісію під час реорганізації товариств.

Так, відповідно до п.п. 6.3. вказаного Положення, розмір частини (у відсотках) кожного засновника (учасника) в статутному фонді товариства, яке реорганізується, повинен дорівнювати розміру його частини (у відсотках) в статутному фонді товариства, створеного шляхом перетворення.

При перетворенні одного товариства в інше до товариства, яке щойно виникло, переходять усі майнові права та обов'язки колишнього товариства.

Послідовність дій, до яких вдається товариство під час емісії акцій при реорганізації шляхом перетворення:

а) прийняття вищим органом товариства рішення про реорганізацію шляхом перетворення, про умови обміну акцій або часток у статутному фонді товариства, що реорганізовується, на акції або частки у статутному фонді товариства, що створюється, та

рішення про емісію акцій товариства, що створюється шляхом перетворення;

б) оцінка та викуп акцій у акціонерів з дотриманням вимог п.1.7 цього Положення;

в) реєстрація в Комісії випуску акцій товариства, створеного шляхом перетворення;

г) обмін письмових зобов'язань на акції або частки у статутному фонді товариства, створеного шляхом перетворення.

Розмір частки (у відсотках) кожного засновника (учасника) в статутному фонді товариства, що реорганізується, має дорівнювати розміру його частки (у відсотках) у статутному фонді товариства, створеного шляхом перетворення.

Номінальна вартість акцій товариства, створеного шляхом перетворення, має бути кратною розміру частки (в гривнях) кожного засновника (учасника) в статутному фонді товариства, що реорганізовується. При цьому повинні бути забезпечені виконання умов неподільності акції та обміну акцій (або часток у статутному фонді) на цілу кількість акцій акціонерного товариства, створеного шляхом перетворення.

При перетворенні ЗАТ у ВАТ або ВАТ у ЗАТ номінальна вартість і кількість акцій акціонерного товариства, створеного шляхом перетворення, повинна дорівнювати номінальній вартості та кількості акцій акціонерного товариства на момент прийняття рішення про його реорганізацію.

Рішення про емісію акцій під час реорганізації оформляється протоколом відповідно до вимог законодавства. Не пізніше трьох робочих днів з дати прийняття рішення про реорганізацію товариств, товариства направляють до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку і держателям іменних акцій персонально (способом, передбаченим статутом) повідомлення, яке містить відомості щодо реорганізації. Товариство, яке випускало акції на пред'явника, публікує повідомлення, яке містить відомості про реорганізацію. Повідомлення про реорганізацію друкується в органах преси Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку чи офіційному виданні фондової біржі. У повідомленні мають бути розкриті відомості, що містяться в рішенні про емісію акцій, визначені в розділі 7 Положення.

Олег Бєліков, правник, головний редактор журналу «Юридична канцелярія», м. Харків

http://tabelion.ucoz.ru

Противаодействие отмыванию доходов и финансовый мониторинг

glavred — Sun, 18 Jul 2010 04:36:43 GMT

20 августа 2010 года вступает в действие Закон Украины № 2258-VI от 18 мая 2010 года «О внесении изменений в Закон Украины " О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем или финансированию терроризма" (далее – Закон № 2258-VI).

Основными тенденциями конца 2008-го - 2009 года является использование преступных денежных средств для кредитования частного бизнеса и вывод нелегальных капиталов в офшоры. Что вполне логично. Перенос внимания надзора в сторону качества активов, адекватности резервирования и достаточности капитала сделал наряду с рядом других причин почти нереальной для многих предприятий возможность кредитования в легальном секторе. Ну а капиталы, и не только преступные, как известно, всегда ищут, где спокойнее. Легализация и актуальность борьбы с ней.

Если еще несколько лет назад большинство преступлений, связанных с легализацией, совершались для последующего вложения легализованных средств в предпринимательскую или экономическую деятельность для получения прибыли, то в последние годы денежные средства или имущество, имеющее преступное происхождение, стали использовать для целей совершения тяжких преступлений, совершаемых, как правило, организованными преступными группами.

В ходе организованной деятельности преступных групп – торговли наркотиками, оружием, контролем за проституцией, совершения хищений, мошенничества и других опасных преступлений формируется криминальный теневой капитал, часть средств которого руководство группировки направляет на инвестиции в легальную экономику, часть необходима для других расходов, например, подкупа государственных чиновников, финансирования подготовки к террористическим актам, финансирования выборов для контроля над политической ситуацией и лоббирования своих экономических интересов, обучения специалистов в разных сферах, покупки недвижимости, престижных автомобилей, предметов роскоши.

А это представляет опасность, поскольку способствует укреплению и росту организованных преступных групп. Именно легализованный теневой капитал позволяет организованной преступности скупать собственность, участвовать в приватизации, устанавливать контроль над экономической и даже над политической системой страны.

Для того чтобы денежные средства или иное имущество можно было направить в дальнейший оборот без опасности разоблачения, и нужна процедура легализации. Таким образом, в наиболее общем виде легализацию определяют как сокрытие или утаивание истинной природы и истинного происхождения преступных доходов. То есть, в сущности, легализация – это действия, направленные на маскировку преступных доходов, обман других лиц относительно источника происхождения криминальных капиталов, выдача «грязных» доходов за «чистые». Отмыватель стремится завуалировать, наделить легальным, то есть правомерным, статусом доходы от преступной деятельности. Правомерность владения, пользования или распоряжения денежными средствами или иным имуществом зависит, прежде всего, от правомерности возникновения этих правомочий. Для этого необходимо скрыть подлинный факт, ставший источником дохода (преступление), сфабриковать новый факт и увязать его с преступным доходом.

Легализация преступных доходов, позволяет преступным организациям проникать в легальную экономику, но в то же время она является и наиболее уязвимым звеном в преступном производстве, ключом к противодействию организованной преступности.

В свежепринятой редакции Закона № 2258-VI законодателями были учтены обновленные Сорок рекомендаций Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF). Действие данного Закона направлено на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем определения правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма и обеспечения формирование общегосударственной многоисточниковой аналитической информации, что дает возможность правоохранительным органам Украины и иностранных государств выявлять, проверять и расследовать преступления, связанные с отмыванием средств и другими незаконными финансовыми операциями. В результате законотворческой деятельности, нормативный акт получился достаточно жестким, охватывающим большое количество заданий и обязанностей для субъектов финансового мониторинга, а также оговаривающим внушительные размеры штрафных санкций за несоблюдение требований законодательных норм.

В течение последних десятилетий легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, приобрела в мире широкое распространения. Осложнилась и структура преступных операций по "отмыванию" доходов. Организованные преступные группировки, используя слабость национальных систем регулирования финансовой системы, осуществляют гибкие и быстрые операции по переводу и перемещению активов через национальные границы, умело используют разногласия в режимах регулирования предпринимательской деятельности как в пределах национальных систем, так и между самими системами с главной целью - укрывательство источников происхождения средств, их владельцев и механизмов контроля над ними. Особенностью преступлений, связанных с "отмыванием" денег, является то, что они носят вспомогательный характер. Это означает, что подобные преступления являются основой для продолжения и распространения преступной деятельности на другие отрасли. С учетом этого факта целью законов о борьбе с "отмыванием" денег является не только создание системы мероприятий по прекращению "отмывания" денег и борьбе с ним, но и выявление и предупреждение преступлений, содержащих признаки "отмывания" денег.

ЧТО ТАКОЕ ЛЕГАЛИЗАЦИЯ

Не существует единого понятия относительно "отмывания денег" ни в международном законодательстве, ни в законодательстве отдельных государств. Под ним понимают легализацию противоправно полученных денежных средств и имущества, которая осуществляется путем разных манипуляций с "грязным капиталом", в результате чего последний приобретает статус законного (легального). Здесь имеются в виду методы и процедуры, позволяющие полученные в результате незаконной деятельности средства переводить в другие активы для укрывательства их правдивого происхождения, действительных владельцев или других аспектов, которые могли бы свидетельствовать относительно нарушения законодательства. Чаще всего разные способы "отмывания" денег используются в таких случаях, как торговля наркотиками и оружием, мошенничество, террористическая деятельность, вымогательство, проституция, торговля контрабандными товарами. Однако, по своей сути "отмывание" денег сопровождает любое преступление, мотивом которого является получение дохода.

В международном праве впервые понятие легализации ("отмыванию") доходов от преступной деятельности, было дано в Венской конвенции ООН "О борьбе против незаконного обращения наркотических средств и психотропных веществ" от 19 декабря 1988г. Согласно ст. 3 указанной Конвенции легализацией ("отмыванием") доходов от преступной деятельности является: конверсия или перевод собственности, если известно, что такая собственность получена в результате любого правонарушения или правонарушений или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях с целью сокрытия или утаивания незаконного источника собственности, или с целью предоставления помощи любому лицу, которое принимает участие в совершении такого правонарушения или правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои действия; укрывательство настоящего характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещение прав относительно собственности или ее принадлежности, если известно, что такая собственность получена в результате правонарушения или правонарушений или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях; приобретение, владение либо использование собственности, если в момент ее получения известно, что такая собственность получена в результате правонарушения или правонарушений, либо в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях; участие, причастность или вступление в преступный сговор с целью совершения любого правонарушения или правонарушений, попытки совершить такое правонарушение или такие правонарушения, а также пособничество, подстрекательство, содействие или предоставление советов при их осуществлении. "Отмывание" денег, полученных от незаконного обращения наркотиков, Конвенция признала преступлением. Законы многих стран имеют специальные списки уголовно – наказуемой деятельности, иногда достаточно широкие. В этих списках определяются преступления по легализации денежных средств, содержатся ссылки на соответствующие статьи законов и даже на международные конвенции по борьбе с отмыванием денег. В эти списки, чаще всего заносятся такие виды преступлений, как торговля оружием, наркотиками, людьми, предметами старины, человеческими органами, терроризм, проституция, мошенничество, нелегальная игра, похищение людей, шантаж, грабеж и прочие.

Но вернемся в наше государство. Согласно ст. 1 Закона № 2258-VI доходы, полученные преступным путем, - любая экономическая выгода, полученная в результате совершения общественно опасного деяния, которая предшествует легализации (отмыванию) доходов, и может состоять из материальной собственности или собственности, выраженной в правах, а также включать движимое или недвижимое имущество и документы, подтверждающие право на такую собственность или ее часть.

В соответствии со ст. 4 Закона № 2258-VI, к "легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", будут относить любые действия, связанные со средствами (собственностью), полученными (добытыми) вследствие совершения преступления, направленные на сокрытие источников происхождения указанных средств (собственности) или содействия лицу, являющемуся соучастником в совершении преступления, которое является источником происхождения указанных средств (собственности).

СУБЪЕКТЫ ФИНМОНИТОРИНГА

В сравнении с нынедействующей редакцией Закона, в новом документе значительно расширен перечень субъектов первичного финансового мониторинга, к которым наряду с финансовыми организациями также отнесены:

нотариусы, адвокаты, аудиторы, аудиторские фирмы, физлица-предприниматели, предоставляющие услуги по бухучету, субъекты хозяйствования, оказывающие юридические услуги, за исключением лиц, предоставляющих услуги в рамках трудовых правоотношений (Перечень операций, подлежащих финмониторингу для таких субъектов, а также случаи неразглашения профессиональной тайны, определены в ст. 8 Закона);
субъекты предпринимательской деятельности, предоставляющие посреднические услуги во время осуществления операций по купле-продаже недвижимого имущества (т.е. все агентства недвижимости и т.п.);
физлица-предприниматели и юрлица, осуществляющие финансовые операции с товарами (выполняющие работы, предоставляющие услуги) за наличные средства;
субъекты хозяйствования, осуществляющие продажу за наличный расчет драгметаллов, драгкамней и изделий из них и т.д.

Субъект первичного финансового мониторинга обязан не только осуществлять идентификацию и изучение клиента в случаях установленных законом и обеспечивать выявление финансовых операций, что подлежат финансовому мониторингу, к началу, в процессе, в день возникновения подозрений, после их проведения или при попытке их проведения или после отказа клиента от их проведения, но также сообщать Специально уполномоченному орган о:

· финансовых операциях, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, - в течении трех рабочих дней со дня их регистрации или попытки их проведения;

· финансовых операциях, подлежащих внутреннему финансовому мониторингу, если имеются достаточные основания подозревать, что они связаны с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, - в день возникновения подозрений, но не позднее чем через десять рабочих дней со дня регистрации таких операций или попытки их проведения;

· выявленных финансовых операциях, относительно которых имеются достаточные основания подозревать, что они связаны, касаются или предназначены для финансирования терроризма, - в день их выявления или попытки их проведения, а также информировать об этом установленные законом правоохранительные органы.

Субъект первичного финансового мониторинга обязан самостоятельно осуществлять классификацию своих клиентов с учетом критериев рисков, определенных Специально уполномоченным органом и органами, которые осуществляют регулирование и контроль за их деятельностью во время проведения ими финансовых операций, которые могут быть связаны с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма.

Статья 8 Закона № 2258-VI определяет мероприятия, которые осуществляются специально определенными субъектами первичного финансового мониторинга. Так, в соответствии с указанной нормой, выполнение обязанностей субъекта первичного финансового мониторинга обеспечивается адвокатами, нотариусами, лицами, которые предоставляют юридические услуги, аудиторами, аудиторскими фирмами, физическими лицами - предпринимателями, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету, если они принимают участие в подготовке и заключении сделок относительно:

купли-продажи недвижимости;
управления активами клиента;
управление банковским счетом;
привлечением средств для создания юридических лиц, обеспечение их деятельности и управления ними;
образованию юридических лиц, обеспечение их деятельности или управление ними, а также купли-продажи юридических лиц.

Как уже отмечалось, выполнение обязанностей субъекта первичного финансового мониторинга обеспечивается субъектами предпринимательской деятельности которые предоставляют посреднические услуги во время осуществления операций по купле-продажи недвижимого имущества, при подготовке и заключении сделок относительно купли-продажи недвижимости, при условии, что сумма такой операции равняется или превышает 400000 гривен или равняется или превышает сумму в иностранной валюте, эквивалентную 400000 гривен. Нотариусы как субъекты первичного финансового мониторинга не сообщают Специально уполномоченному органу о своих подозрениях относительно финансовых операций в случае, если соответствующая информация стала им известная при обстоятельствах, которые являются предметом тайны осуществления нотариальных действий, кроме случаев удостоверения договоров купли-продажи недвижимого имущества, при условии, что сумма такой операции равняется или превышает 400000 гривен или равняется или превышает сумму в иностранной валюте, эквивалентную 400000 гривен.

Адвокаты, лица, которые предоставляют юридические услуги, аудиторы аудиторские фирмы, физические лица - предприниматели, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету, не сообщают Специально уполномоченному органу о своих подозрениях относительно финансовых операций в случае, если соответствующая информация стала им известная при обстоятельствах, являющихся предметом адвокатской тайны и профессиональной тайны, когда они выполняют свои обязанности относительно защиты клиента, представительства его интересов в судебных органах и по делам досудебного урегулирования споров.

Руководители и работники, ответственные за проведение финансового мониторинга, специально определенных субъектов первичного финансового мониторинга в случае нарушения требований этого Закона несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

СПЕЦИАЛЬНО УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ОРГАН

Следует отметить, что специально уполномоченный орган Законом № 2258-VI наделен неоправданно большими полномочиями, в частности, относительно сбора и сосредоточения в пределах одного органа неограниченного объема финансовой информации и с тем, что объем и содержание информации четко не определен Законом. Сосредоточение массива информации о субъектах ведения хозяйственной деятельности (финансовое состояние, информация о собственниках предприятий, имущественное состояние и тому подобное) непременно будет создавать риск заинтересованности других субъектов в доступе к такой информации о любом субъекте для собственных целей, а следовательно, потребуется существенное улучшение технического и организационного обеспечения защиты информации. А это, в свою очередь, повлечет за собой значительное увеличение бюджетных ресурсов. Получение информации о финансовых операциях (в том числе о финансовом состоянии, о собственниках предприятий, имущественное состояние субъектов ведения хозяйства) является одним из основных заданий соответствующих субъектов финансового мониторинга. Такая информация должна подлежать анализу и способствовать принятию соответствующих решений в случае выявления при этом обоснованных оснований. Существенное улучшение технического и организационного обеспечения защиты информации безусловно будет нуждаться в значительных бюджетных ресурсах. Однако, если государство приняло на себя обязательство борьбы с коррупцией, то такие расходы являются логическими. Кроме того, следует также обратить внимание на то, что Уголовным кодексом Украины (статья 209-1 УК) предусмотренная уголовная ответственность за разглашение в любом виде информации, что предоставляется в Госфинмониторинг. К тому же, эта норма в полной мере распространяется также и на работников Госфинмониторинга.

               Также необходимо обратить внимание на то, что вопрос предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем в полной мере касаются интересов национальной безопасности нашего государства и именно Законом, как того требует Конституция Украины (статья 32), и установлены именно те случаи предоставления  информации о лице без его согласия.

ОТКАЗ СУБЪЕКТА ПЕРВИЧНОГО ФИНАНСОВОГО МОНИТОРИНГА ОТ ПРОВЕДЕНИЯ ФИНАНСОВОЙ ОПЕРАЦИИ

Субъект первичного финансового мониторинга обязан отказаться от установления деловых отношений или проведения финансовой операции в случае, если осуществление идентификации клиента соответственно требованиям законодательства является невозможным, за исключением операций, относительно зачисления средств, которые поступают на счет такого клиента. В таком случае субъект первичного финансового мониторинга обязан в течение одного рабочего дня, но не позднее следующего рабочего дня со дня отказа сообщить Специально уполномоченному органу о проведении таких операций и лиц, которые имеют или намеревались их провести.

Субъект первичного финансового мониторинга имеет право отказаться от проведения финансовой операции в случае, если финансовая операция содержит признаки такой, которая согласно с Законом № 2258-VI подлежит финансовому мониторингу, и сообщить об этом Специально уполномоченному органу в течении одного рабочего дня, но не позднее следующего рабочего дня со дня отказа.

ОПЕРАЦИИ, ПОДЛЕЖАЩИЕ ФИНМОНИТОРИНГУ

Как уже отмечалось, финансовому мониторингу будут подвергаться не все, а только финансовые операции на сумму, равную или превышающую 150 000 грн., для операций купли-продажи недвижимого имущества - 400 000 грн., а для субъектов хозяйствования, которые проводят азартные игры, – 13 000 грн. (или их эквивалент в инвалюте). Напомним, что в настоящее время проверяются финоперации, осуществляемые на сумму 80 тыс. грн. и более. Вышеуказанные операции также должны иметь один или несколько из 16 признаков, определенных в ст. 15 Закона № 2258-VI, среди которых - следующие:

осуществление расчетов по финоперации в наличной форме;
проведение финопераций по сделкам, форма расчетов по которым не определена;
осуществление расчетов по контрактам внешне – экономической деятельности, не предусматривающим фактической поставки на таможенную территорию Украины товаров, работ, услуг;
проведение финопераций с векселями с бланковым индоссаментом или индоссаментом на предъявителя.

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ

Риски – это опасность (угроза, уязвимые места) для субъектов первичного финансового мониторинга быть использованными клиентами при предоставлении ими услуг соответственно характеру их деятельности с целью легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма. Субъект первичного финансового мониторинга обязан осуществлять управление рисками легализации (отмыванию) доходов полученных преступным путем, или финансирование терроризма с учетом результатов идентификации и изучения финансовой деятельности клиента, услуг, которые предоставляются клиенту, анализу операций, проведенных ним, и их соответствия финансовому состоянию и содержания деятельности клиента. Оценивание рисков субъектом первичного финансового мониторинга осуществляется по соответствующими критериями, в частности, по типу клиента, географическому расположению страны регистрации клиента или учреждения, через которое он осуществляет передачу (получение) активов, и видом товаров и услуг. Для уменьшения выявленных рисков субъект первичного финансового мониторинга должен принимать меры, что в частности, которые включают:

осуществление углубленной идентификации клиента и проверку личности клиента в течение определенного периода, включая его владельцев;
дополнительные требования к клиенту при открытии счета или установлении отношений с ним;
увеличение частоты проведения проверок личности клиента, включая его владельцев;
сбор информации с целью формирования представления о деятельности клиента, природу и уровень операций, которые проводятся ним;
усиленный мониторинг операций, проводимый клиентом.

ИДЕНТИФИКАЦИЯ И ИЗУЧЕНИЕ ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Статья 9 Закона № 2258-VI определяет порядок идентификации клиентов, которые проводят финансовые операции, а также изучение их финансовой деятельности. Так, в соответствии с данной нормой, субъект первичного финансового мониторинга в соответствии с законодательством обязан на основании поданных официальных документов или засвидетельствованных в установленном порядке их копий осуществлять идентификацию клиентов, которые проводят финансовые операции. Дополнительные данные для изучения клиента также могут быть получены от клиента, а также с других источников, если такая информация является публичной (открытой). Указанные документы должны быть действующими на момент их представления и включать все необходимые данные для идентификации.

Идентификация и изучение финансовой деятельности осуществляются в случае:

установление деловых отношений с клиентами;
возникновение подозрения в том, что финансовая операция может быть связана с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма;
проведение финансовой операции, которая подлежит финансовому мониторинга;
проведение едиразовой финансовой операции без установления деловых отношений с клиентами на сумму, определенную частью первой статьи 15 Закона № 2258-VI.

В зависимости от риска проведения операций по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма, идентификация клиента осуществляется также в случае проведения ним финансовой операции на сумму, определенную частью первой статьи 15 этого Закона, независимо от того, проводится такая операция единоразово или как несколько операций, которые могут быть связаны между собой. В случае возникновения сомнений в достоверности или полноте предоставленной информации о клиенте, субъект первичного финансового мониторинга обязан принять меры для проверки и уточнения информации относительно идентификации такого клиента (лица).

Субъект первичного финансового мониторинга имеет право истребовать, а государственные органы обязаны в течение десяти рабочих дней предоставить соответственно законодательству информацию относительно идентификации клиента. Указанная информация предоставляется бесплатно. Перечень таких органов и порядок предоставления информации определяются Кабинетом Министров Украины.

Субъект первичного финансового мониторинга имеет право истребовать, а клиент обязан предоставить информацию относительно идентификации его особы, содержания деятельности и финансового состояния, необходимую для выполнения таким субъектом требований законодательства в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов полученных преступным путем, или финансированию терроризма. В случае непредоставления клиентом, с которым установлены деловые отношения, необходимой информации для идентификации и изучения финансовой деятельности, субъект первичного финансового мониторинга имеет право отказать ему в проведении последующих финансовых операций. С целью идентификации резидентов субъекты первичного финансового мониторинга устанавливают:

для физического лица - фамилию, имя и отчество, дату рождения, серию и номер паспорта (или иного документа, удостоверяющего личность), дату выдачи и орган, который его выдал. Во время идентификации выясняется местожительство или место пребывания физического лица, идентификационный номер согласно с Государственным реестром физических лиц - плательщиков налогов и других обязательных платежей, серию и номер паспорта, в котором проставлена отметка органов государственной налоговой службы об отказе от получения идентификационного номера;
для физического лица - предпринимателя - фамилию, имя и отчество, дату рождения, серию и номер паспорта (или другого документа, удостоверяющего личность), дату выдачи и орган, который его выдал. При идентификации выясняется местожительство или место пребывания физического лица - предпринимателя, реквизиты свидетельства о государственную регистрацию и орган, который его выдал, реквизиты банка, в котором открыт счет, номер банковского счета (при его наличии);
для юридического лица - полное наименование, местонахождение, реквизиты свидетельства о государственной регистрации и орган, который его выдал; сведения об органах управления и их состав; данные, которые идентифицируют лиц, имеющих право распоряжаться счетами и имуществом; сведения о владельцах существенного участия в юридическом лице; сведения о контролерах юридического лица; идентификационный код согласно с Единым государственным реестром предприятий и организаций Украины; реквизиты банка, в котором открыт счет, и его номер.

С целью идентификации нерезидентов субъекты первичного финансового мониторинга устанавливают:

для физического лица - фамилию, имя и отчество (при его наличии), дату рождения, серию и номер паспорта (или другого документа, удостоверяющего личность), дату выдачи и орган, который его выдал, гражданство. Во время идентификации выясняются сведения о местожительстве или месте временного пребывания физической лица в Украине;
для юридического лица - полное наименование, местонахождение и реквизиты банка, в котором открыт счет, номер банковского счета, выясняют сведения об органах управления и их составе; данные, которые идентифицируют лиц, имеющих право распоряжаться счетами и имуществом; сведения о собственниках существенного участия в юридическом лице; сведения о контролерах юридического лица.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

По решению суда доходы, полученные преступным путем подлежат конфискации в доход государства или возвращаются их владельцу, права или законные интересы которого были нарушены, или возмещается их стоимость. Соглашения, направленные на легализацию (отмывание) доходов полученных преступным путем, или финансирование терроризма, признаются недействительными в установленном законом порядке. Субъекты финансового мониторинга, их должностные лица и другие работники не несут ответственности за вред, причиненный юридическим и физическим лицам в связи с выполнением ними служебных обязанностей во время проведения финансового мониторинга, если они действовали в рамках заданий, обязанностей и в способ, предусмотреный этим Законом. Вред, причиненный юридическому или физическому лицу незаконными действиями государственных органов в результате проведения ними мероприятий по противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма, возмещается из Государственного бюджета Украины. Соответствующие нововведения отражены и в ряде прочих нормативно-правовых актов, среди которых: Уголовный, Уголовно-процессуальный, Гражданский кодексы, КУоАП, Законы "О госрегулировании рынка ценных бумаг в Украине", "О банках и банковской деятельности", "О борьбе с терроризмом" и т.д.

Самим Законом № 2258-VI предусмотрены внушительные суммы штрафных санкций за несоблюдение норм нормативно-правового акта, в частности, за:

нарушение требований идентификации и изучения финдеятельности лиц – в размере до 8500 грн. (до 500 нмдг);
невыявление, несвоевременное выявление и нарушение порядка регистрации финопераций, подлежащих финмониторингу – в размере до 13600 грн. (до 800 нмдг);
непредоставление, несвоевременное предоставление, нарушение порядка предоставления или предоставление Специально уполномоченному органу недостоверной информации о подлежащих финмониторингу финоперациях - в размере до 34000 грн. (до 2000 нмдг);
нарушение порядка прекращения финопераций - в размере до 17000 грн. (до 1000 нмдг);
нарушение обязанностей, определенных ст.ст. 6, 8-12, 17, 22 Закона и не упомянутых выше – в размере до 5100 грн. (до 300 нмдг).

По всем вышеуказанным нарушениям для субъектов финмониторинга, которые не являются юрлицами, предусмотрен штраф в размере до 1700 грн. (до 100 нмдг).

ВАШЕ ВРЕМЯ ИСТЕКЛО?! По истечении какого времени еще не поздно обратиться с иском?

glavred — Sun, 21 Feb 2010 06:00:28 GMT

Сроком защиты гражданских прав понимается срок, в течение которого лицо, право которого нарушено, может требовать принудительного осуществления или защиты своего права. Поскольку основным средством защиты нарушенного гражданского права является иск, указанный срок получил наименование срока исковой давности.

Исковая давность

В соответствии со ст.256 Гражданского кодекса исковая давность — это срок, в пределах которого лицо может обратиться в суд с требованием о защите своих гражданских прав или интересов.
В соответствии со ст.257 ГК общая исковая давность установлена продолжительностью в три года. Исковая давность служит укреплению договорной дисциплины, стимулирует активность участников гражданского оборота относительно осуществления их прав, а также усиливает взаимный контроль при выполнении обязательств.
Для отдельных видов требований законом может устанавливаться специальная исковая давность: сокращенная или более продолжительная по сравнению с общей исковой давностью.
Исковая давность в один год применяется, в частности, к требованиям:
- о взыскании неустойки (штрафа, пени);
- об опровержении недостоверной информации, помещенной в средствах массовой информации.
В этом случае исковая давность исчисляется со дня помещения этих сведений в средствах массовой информации или со дня, когда лицо узнало или могло узнать об этих сведениях;
- о переводе на совладельца прав и обязанностей покупателя в случае нарушения преимущественного права покупки доли в праве общей долевой собственности;
- в связи с недостатками проданного товара;
- о расторжении договора дарения;
- в связи с перевозкой груза, почты;
- об обжаловании действий исполнителя завещания.
Исковая давность в пять лет применяется к требованиям о признании недействительной сделки, совершенной под влиянием насилия или обмана. Исковая давность в десять лет применяется к требованиям о применении последствий ничтожной сделки.

Изменение продолжительности

В ст.259 ГК предусмотрена возможность увеличения продолжительности исковой давности по договоренности сторон. В то же время, исковая давность, установленная законом, не может быть сокращена по договоренности сторон. Исходя из содержания рассматриваемой статьи можно сделать вывод о возможности увеличения сторонами как общего (до трех лет), так и специальных (как сокращенных, так и увеличенных относительно общего) сроков исковой давности.
Использование данного правила направлено на защиту прав и интересов участников гражданских правоотношений, так как предоставляет возможность обращаться за защитой своих нарушенных прав на протяжении более продолжительного времени, если на это имеется согласие всех участников гражданских правоотношений. В связи с этим возникает проблема определения максимального срока исковой давности. Действующим законодательством ограничений не установлено, что позволяет сделать вывод о том, что продолжительность увеличения срока не ограничена. Вместе с тем, установлено императивное правило, согласно которому стороны (даже если они согласны) не могут уменьшать срок исковой давности.
Поскольку исковая давность является видом гражданско-правовых сроков, при ее исчислении используются общие правила, установленные статьями Гражданского кодекса
Ст.254 ГК определено окончание срока.
Срок, определенный годами, истекает в соответствующий месяц и число последнего года срока.
К сроку, определенному полугодием или кварталом года, — применяются правила о сроках, определенных месяцами. При этом отсчет кварталов ведется с начала года.
Срок, определенный месяцами, — истекает в соответствующее число последнего месяца срока.
Срок, определенный в полмесяца, — равняется пятнадцати дням.
Ст.255 ГК определен порядок совершения действий в последний день срока. Если срок установлен для совершения действия, оно может быть совершено до окончания последнего дня срока. В случае если это действие должно быть совершено в учреждении, то срок истекает тогда, когда в этом учреждении по установленным правилам прекращаются соответствующие операции. Письменные заявления и сообщения, сданные в учреждение связи до окончания последнего дня срока, считаются таковыми, которые сданы своевременно.
Сроки исковой давности исчисляются годами, поэтому при их исчислении и используются правила относительно исчисления сроков годами.
Правильное определение начала течения срока исковой давности является одним из важных и в то же время сложных вопросов, которые возникают в судебной практике. Неправильное определение сроков приводит к необоснованному сокращению или увеличению этого срока. От того, насколько правильно будет определен момент начала течения срока исковой давности, зависит и правильность рассмотрения спора.
В ч.1 ст.261 ГК предусмотрено, что течение исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или могло узнать о нарушении своего права или о лице, которое его нарушило. Данное положение предусматривает, что течение срока исковой давности начинается с момента возникновения права на иск или с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Не зная о нарушении права, данное лицо не может использовать средства для его защиты, в том числе и обращение в суд. Известны случаи, когда лицо узнает о нарушенном праве позже, чем в момент его нарушения. В таких случаях истец должен доказать в суде, что он не имел возможности узнать о нарушении своего права ранее.
Течение исковой давности по требованиям о признании недействительной сделки, совершенной под влиянием насилия, начинается со дня прекращения насилия.
Течение исковой давности по требованиям о применении последствий ничтожной сделки начинается со дня, когда началось ее выполнение.
В случае нарушения гражданских прав или интересов несовершеннолетнего лица исковая давность начинается со дня достижения им совершеннолетия.
Должник, который исполнил солидарную обязанность, имеет право на обратное требование (регресс) к каждому из остальных солидарных должников в равных частях, если иное не установлено законом или договором. Исковая давность по таким регрессивным обязательствам начинает исчисляться со дня исполнения основного солидарного обязательства одним из должников.

Приостановление или перерыв

Течение исковой давности приостанавливается в случаях:
- если предъявлению иска препятствовало чрезвычайное или неотвратимое при данных условиях событие (непреодолимая сила);
- отсрочки исполнения обязательства (моратория) на основаниях, установленных законом;
- остановки действия закона или другого нормативно–правового акта, который регулирует соответствующие отношения;
- если истец или ответчик находятся в составе Вооруженных Сил Украины и иных, созданных в соответствии с законом, воинских формированиях, которые переведены на военное положение.
Приостановление исковой давности состоит в том, что период времени, на протяжении которого действуют вышеуказанные обстоятельства, не зачисляется в срок исковой давности, учитывается только время, которое прошло до и после приостановления исковой давности.
В соответствии с ч.3 ст.263 ГК со дня прекращения обстоятельств, которые были основанием для остановки течения исковой давности, истечение исковой давности продолжается с учетом времени, которое прошло до его остановки.
Перерыв течения срока исковой давности состоит в том, что время, которое прошло до наступления обстоятельства, с которым закон связывает перерыв, не зачисляется в срок исковой давности, и срок исковой давности после перерыва начинается сначала на весь срок, установленный в законе для обозначенных требований. При этом обстоятельства, которые прерывают течение срока, могут возникнуть в любой момент до его окончания.
В соответствии с ч.1 ст.264 ГК истечение исковой давности прерывается совершением лицом действия, которое свидетельствует о признании им своего долга или иного обязательства.
Исковая давность прерывается в случае предъявления лицом иска против одного из нескольких должников, а также когда предметом иска является лишь часть требования, право на которое имеет истец. После прерывания течение исковой давности начинается заново. Время, которое прошло до прерывания течения исковой давности, к новому сроку не зачисляется.
Оставление иска без рассмотрения не останавливает течение исковой давности. В срок исковой давности включается время, которое истекло с момента нарушения права и до первоначального предъявления иска.
Если суд оставил без рассмотрения иск, предъявленный в уголовном процессе, время от дня предъявления иска против вступления в законную силу решения суда, которым иск был оставлен без рассмотрения, не зачисляется к исковой давности.
В соответствии со ст.267 ГК лицо, которое выполнило обязательства после истечения исковой давности, не имеет права требовать возвращения выполненного, даже если оно в момент выполнения не знало об истечении исковой давности. Заявление о защите гражданских прав и интересов может быть принято судом к рассмотрению независимо от истечения исковой давности. Исковая давность применяется судом лишь по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения им решения. Если такого заявления не было, суд может вынести решение о защите прав, хотя срок исковой давности пропущен. Если суд признает уважительными причины пропуска исковой давности, то нарушенное право подлежит защите, окончательное решение этого вопроса остается за судом.

Сроки не распространяются

Согласно ст.268 ГК установлен перечень требований, на которые не распространяется исковая давность, а именно:
на требования, которые вытекают из нарушения личных неимущественных прав, кроме случаев, установленных законом;
на требования вкладчика в банк (финансовое учреждение) о выдаче вклада;
на требование о возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью;
на требование собственника или другого лица о признании незаконным правового акта органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления, которым нарушено его право собственности или другое вещное право;
на требование страховщика (застрахованного лица) к страхователю об осуществлении страховой выплаты (страхового возмещения).
Данный перечень не имеет исчерпывающего характера.
Прежде чем принимать поспешные решения в части исчисления срока исковой давности, следует согласовать свои действия с положениями ГК и правильно определить те возможные правовые последствия, наступление которых неразрывно связано с исковой давностью.

ЖИЛЬЕ — В ОБМЕН НА ШАНС ПРОЖИТЬ ДОСТОЙНО

glavred — Thu, 28 Jan 2010 17:48:40 GMT

В последнее время в нашей жизни все чаще стало появляться в обиходе такое понятие, как институт пожизненного содержания. Мы часто слышим о нем по телевидению, радио, встречаем упоминания в газетах, журналах, а также в юридической литературе. Но что это такое и в чем его отличительная особенность от наследственного договора?

Одним — права, другим — обязанности

Договор пожизненного содержания (ухода) как одна из разновидностей договора ренты является альтернативой договора дарения в тех случаях, когда лицо при жизни намеревается при определенных условиях распорядиться принадлежащим ему на праве собственности имуществом. По договору пожизненного содержания (ухода) одна сторона (отчуждатель) передает второй стороне (приобретателю) в собственность жилой дом, квартиру или их часть, другое недвижимое или движимое имущество, которое имеет значительную ценность, взамен чего приобретатель обязуется обеспечивать отчуждателя уходом пожизненно. Договор пожизненного содержания (ухода) составляется в письменной форме и подлежит нотариальному заверению. Договор пожизненного содержания (ухода), по которому передается приобретателю в собственность недвижимое имущество, подлежит государственной регистрации. Приобретатель становится собственником имущества, переданного ему по договору пожизненного содержания (ухода), в соответствии со ст.334 Гражданского кодекса. В договоре пожизненного содержания (ухода) могут быть определены все виды материального обеспечения, а также все виды ухода (попечения), которыми приобретатель может обеспечивать отчуждателя. Если обязанности приобретателя не были конкретно определены или в случае возникновения потребности обеспечить отчуждателя другими видами материального обеспечения и ухода спор может решаться согласно основам справедливости и разумности.
Приобретатель обязан в случае смерти отчуждателя похоронить его, даже если это не было предусмотрено договором пожизненного содержания (ухода). Если часть имущества отчуждателя перешла к его наследникам, затраты на его погребение должны быть справедливо распределены между ними и приобретателем. Приобретатель может быть обязан обеспечить отчуждателя или третье лицо жильем в доме (квартире), переданном по договору пожизненного содержания (ухода). В этом случае в договоре может быть конкретно определена та часть помещения, в которой отчуждатель имеет право проживать. Материальное обеспечение, которое ежемесячно может предоставляться отчуждателю, подлежит денежной оценке. Такая оценка подлежит индексации в порядке, установленном законом. Приобретатель не имеет права до смерти отчуждателя продавать, дарить, менять имущество, переданное по договору пожизненного содержания (ухода), составлять относительно него договор залога, передавать его в собственность другому лицу на основании другой сделки. На имущество, переданное приобретателю по договору пожизненного содержания (ухода), не может быть обращено взыскание на протяжении жизни отчуждателя.

Обратная сторона

Договор пожизненного содержания (ухода) может быть разорван по решению суда:
- по требованию отчуждателя или третьего лица, в пользу которого он был заключен, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения приобретателем своих обязанностей независимо от его вины;
- по требованию приобретателя.
Договор пожизненного содержания (ухода) прекращается со смертью отчуждателя.
В случае разрыва договора пожизненного содержания (ухода) в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением приобретателем обязанностей по договору отчуждатель приобретает право собственности на имущество, которое было им передано, и имеет право требовать его возвращения.
В этом случае затраты, понесенные приобретателем на содержание и (или) уход за отчуждателем, не подлежат возвращению. В случае разрыва договора в связи с невозможностью его дальнейшего выполнения приобретателем на основаниях, которые имеют существенное значение, суд может оставить за приобретателем право собственности на часть имущества с учетом продолжительности времени, на протяжении которого он надлежаще исполнял свои обязанности по договору.
В случае смерти приобретателя обязанности приобретателя по договору пожизненного содержания (ухода) переходят к тем наследникам, к которым перешло право собственности на имущество, которое было передано отчуждателем. Если наследник по завещанию отказался от принятия имущества, которое было передано отчуждателем, право собственности на это имущество может перейти к наследнику по закону. Если у приобретателя нет наследников или они отказались от принятия имущества, переданного отчуждателем, отчуждатель приобретает право собственности на это имущество. В этом случае договор пожизненного содержания (ухода) прекращается.
В случае прекращения юридического лица — приобретателя с определением правопреемников к ним переходят права и обязанности по договору пожизненного содержания (ухода). В случае ликвидации юридического лица — приобретателя право собственности на имущество, переданное по договору пожизненного содержания (ухода), переходит к отчуждателю. Если в результате ликвидации юридического лица — приобретателя имущество, которое было передано ему по договору пожизненного содержания (ухода), перешло к его основателю (участнику), к нему переходят права и обязанности приобретателя по договору пожизненного содержания (ухода).
С правом собственности на имущество к приобретателю переходит и риск случайного повреждения вещи. Случайное повреждение имущества не освобождает последнего от обязанностей, возложенных на него договором.

Наследственный договор

Договор пожизненного содержания (ухода) по своей юридической природе подобный наследственному договору, который также заключается между отчуждателем, являющимся собственником имущества, и приобретателем, на которого возлагается обязанность выполнять распоряжения отчуждателя и который в случае смерти последнего приобретает право собственности на его имущество. Приобретатель по наследственному договору может быть обязан совершить определенное действие имущественного или неимущественного характера до открытия наследства или после его открытия (например, оплатить отчуждателю частями или единоразово определенную денежную сумму, выполнить распоряжение относительно церемонии и места его захоронения и прочее). Наследственный договор – это соглашение на случай смерти, которое имеет силу при выполнении условий, не противоречащих действующему законодательству.
Права отчуждателя по наследственному договору заключаются в том, что он может делать определенные распоряжения и требовать их выполнения. В результате заключения наследственного договора у него возникают обязанности не отчуждать имущество, определенное в наследственном договоре, не завещать его. Предоставляя отчуждателю право свободно распоряжаться своим имуществом, закон не предусматривает право несовершеннолетних или нетрудоспособных детей, нетрудоспособных одного из супругов или родителей отчуждателя на обязательную долю при заключении договора.
Отличие наследственного договора от договора пожизненного содержания (ухода) связывается с моментом приобретения права собственности. Если по договору пожизненного содержания право собственности у приобретателя возникает с момента заверения договора (в случаях, установленных законодательством, — с момента государственной регистрации договора), то право собственности по наследственному договору переходит к приобретателю только после смерти отчуждателя. Приобретатель по этому договору при жизни отчуждателя имеет лишь возможность приобретения права на имущество в будущем при условии выполнения требований, определенных в договоре.
Согласно ст.1306 ГК предметом наследственного договора может быть имущество, принадлежащее супругам на праве общей совместной собственности, а также имущество, являющееся личной собственностью кого-либо из супругов. Наследственным договором может быть установлено, что в случае смерти одного из супругов наследство переходит ко второму, а в случае смерти второго из супругов его имущество переходит к приобретателю по договору.
На имущество, определенное в наследственном договоре, нотариус, заверивший такой договор, накладывает запрет отчуждения. Отчуждатель, передавая свое право собственности приобретателю, фактически добровольно лишает себя права собственности. С момента заключения договора он может владеть имуществом, но не распоряжаться им. С этой целью нотариус и накладывает запрет отчуждения по месту расположения имущества. Получив сообщение о прекращении (в связи со смертью отчуждателя) или расторжении договора (при невыполнении условий договора одной из сторон наследственный договор может быть расторгнут в судебном порядке) нотариус снимает запрет отчуждения жилого дома, квартиры, дачи, земельного участка, автомобиля и иного имущества.
Отчуждатель имеет право назначить лицо, которое будет осуществлять контроль исполнения наследственного договора после его смерти. В случае отсутствия такого лица контроль исполнения наследственного договора осуществляет нотариус по месту открытия наследства.
Анализируя нотариальную практику относительно заключения и заверения договоров пожизненного содержания (ухода) и наследственных договоров, следует отметить, что наследственные договоры за время действия нового ГК не стали распространенными, скорее наоборот, их заключение и заверение носит единичный характер, в то время как количество заключенных договоров пожизненного содержания (ухода) растет из года в год.

Как и за что Вас могут уволить

glavred — Mon, 30 Nov 2009 12:07:51 GMT

В последнее время граждан, имеющих хоть самую номинальную работу, очень волнует вопрос сохранения трудовых отношений с работодателем. Да и неудивительно — в условиях финансового кризиса остаться без работы — это трагедия, влекущая за собой непредсказуемые последствия как для самого работника, так и для членов его семьи.
В правоприменительной практике, регулирующей трудовые отношения между наемным работником и собственником предприятия, существует строго исчерпывающий перечень общих оснований расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, которые прописаны в ст.40 Кодекса законов о труде, а именно:
- изменения в организации производства и труда, в том числе ликвидация, реорганизация (банкротство) или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников;
- обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также отмене допуска к государственной тайне, если исполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к государственной тайне;
- систематическое невыполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;
- прогул (в том числе отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;
- неявка на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;
- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;
- появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;
- совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) имущества собственника, установленного вступившим в законную силу приговором или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.
Преимущественное право на оставление на работе при увольнении работников в связи с изменениями в организации производства и труда, ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия в соответствии со ст.42 КЗоТ предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда. При равных условиях производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:
- семейным — при наличии двух и более иждивенцев;
- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;
- работникам с продолжительным беспрерывным стажем работы на данном предприятии, в учреждении, организации;
- работникам, обучающимся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства;
- участникам боевых действий, инвалидам войны и лицам, на которых распространяется действие Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты»;
- авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и рационализаторских предложений;
- работникам, получившим на этом предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;
- лицам из числа депортированных из Украины в течение пяти лет со времени возвращения на постоянное место жительства в Украину;
- работникам из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, проходивших альтернативную (невоенную) службу, — в течение двух лет со дня увольнения их со службы.
Существуют четкие и довольно жесткие требования относительно порядка увольнения, которые должен соблюдать каждый работодатель.
Во-первых, увольнение работника, кроме случая ликвидации предприятия, может быть осуществлено только по предварительному согласию выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник. Выборный орган первичной профсоюзной организации рассматривает в пятнадцатидневный срок обоснованное письменное представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. В представлении работодателя должна быть точно указана причина расторжения трудового договора. Представление работодателя должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно внесено. В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации не образуется, согласие на расторжение трудового договора дает профсоюзный представитель, уполномоченный на представительство интересов членов профессионального союза согласно уставу. Решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) об отказе в предоставлении согласия на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. В случае если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора работодатель имеет право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).
Решение профсоюзного органа о предоставлении согласия или об отказе в предоставлении согласия на увольнение работника является окончательным и не может быть ни пересмотрено высшим по подчиненности профсоюзным органом, ни обжаловано в судебном порядке. Подлежать обжалованию может лишь законность и правильность самого увольнения, а не согласие или отказ в предоставлении согласия на увольнение.
Увольнение работника без согласия профсоюзного комитета происходит при ликвидации предприятия, учреждения, организации, а также в случае если работник не является членом профсоюзной организации или когда на предприятии, учреждении, организации нет профсоюзной организации, а также в случаях, предусмотренных ст.43-1 КЗоТ.
Во-вторых, каждый работник, увольняемый по инициативе работодателя в связи с изменениями в организации производства и труда, должен быть персонально предупрежден о последующем увольнении не позже чем за два месяца. Такое предупреждение должно быть осуществлено в письменной форме в виде приказа или распоряжения работодателя и предоставлено работнику для ознакомления под личную роспись работника. В приказе или распоряжении должны быть четко определены причины, на основании которых происходит увольнение работника. На протяжении двух месяцев перед увольнением работник работает в обычном режиме и получает заработную плату в полном объеме. При отсутствии работы по соответствующей профессии или специальности, а также в случае отказа работника от перевода на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации работник по своему усмотрению обращается за помощью в государственную службу занятости или трудоустраивается самостоятельно. Не позже чем за два месяца, работодатель сообщает в государственную службу занятости о последующем увольнении работника с указанием его профессии, специальности, квалификации и размера оплаты труда. Увольнение может быть признано незаконным, если работодатель сообщил работнику об увольнении за меньший срок, чем это определено законом. Несообщение работодателем государственной службе занятости о последующем увольнении работника или несвоевременное сообщение предусматривает значительные штрафные санкциии, налагаемые на работодателя.
При увольнении работник должен получить от работодателя выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка, согласно ст. 44 КЗоТ. Выплата выходного пособия осуществляется, как правило, в последний день работы одновременно с получением трудовой книжки.
В случае наличия нарушений во время увольнения увольняемый имеет право обратиться в суд для восстановления его на работе или для выплаты работодателем компенсации, в том числе и моральной. Главное при этом не пропустить срок, отведенный законом для подачи искового заявления (один месяц со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки).
Отдельно хотелось бы остановиться на механизме увольнения работников в виду несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе. Одним из эффективных способов проверки соответствия является проведение периодической аттестации. Собственник или уполномоченный им орган на основании решения аттестационной комиссии имеет право перевести работника, который по результатам аттестации признан несоответствующим занимаемой должности, с его согласия на другую работу. Если перевод невозможен, то руководитель предприятия в срок не более двух месяцев со дня аттестации может расторгнуть трудовой договор с работником в соответствии с п.2 ст.40 КЗоТ. Заключения аттестационной комиссии носят рекомендательный характрер и подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Если перечисленные выше причины увольнения вас не затрагивают, работайте на здоровье!

Майнові відносини згідно з Цивільним кодексом

glavred — Mon, 30 Nov 2009 11:53:23 GMT

У ч. 4 ст. 12 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), законодавець вказав, що особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом. Так, відповідно до зазначеної норми допускається не тільки відмова від майнового права, але й передача його іншій особі. Ззовні така передача також може нагадувати відмову від права, як у випадках дарування. Однак відмінність полягає в тому, що відмова від права, не передбачає правонаступництва й право, як таке, припиняє своє існування. У разі передачі майнового права воно зберігається, лише змінюється суб’єкт, що має таке право. Відбувається перехід прав, а також обов’язків від однієї особи до іншої. Аналізуючи чинні норми сучасного ЦК, можно відзначити, що законодавець трохи непослідовно визначає термін «майнові права» і його співвідношення із правами речовими і правами вимоги. З одного боку, за винятком особистих немайнових прав, всі цивільні права мають характер прав майнових. Виходячи зі змісту наведеної вище ч. 4 ст. 12 ЦК, термін «майнове право» стосується операцій, які прямо або побічно пов’язані з майном, здатні задовольнити майнові потреби особи. Але в ЦК України є інші норми, де термін «майнове право» має більш вузький, обмежувальний характер. Стаття 177 ЦК України має таке формулювання: «Об’єктами цивільних прав є речі, зокрема гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага». З наведеного вище можна зробити висновок про те, що майнові права виступають одним з об’єктів цивільного обігу, який відрізняється від речей, майна, об’єктів інтелектуальної власності. У статті 190 ЦК законодавець згадує про майнові права в контексті визначення майна (хоча, як показано вище, майно й майнові права повинні б позиціюватися як різні об’єкти):

«1. Майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.

2. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами».

У підсумку майнові права з легкістю стають різновидом як майна (ширший термін), так і речі (вужчий), до того ж зізнаються речовими правами. Особливо збентежив останній момент юристів-практиків. У сучасному ЦК у гл. 30 зазначено кілька різновидів речових прав (право володіння; право користування (сервітут); правокористування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзіс); право забудови земельної ділянки (суперфіцій)), однак всі вони є правами на чуже майно. Як би там не було, ЦК через ототожнення майнових і речових прав встановив якусь правову даність, з якою нам, формально, не можна не рахуватися. Проте поки йдуть дискусії щодо абсурдності цієї «інновації», відсутність якого-небудь детально розробленого режиму правового регулювання згаданих «речових прав взагалі» (зокрема обмежень у частині їхнього обороту) дає змогу в практичній діяльності переносити цю ситуацію більш-менш безболісно, продовжуючи експлуатувати загальні норми ЦК, які допускають оборот майнових прав, речей (коли вже майнові права є речами), майна тощо. Майнові права (у згаданому вище вузькому змісті) є об’єктом цивільного обороту не тільки в чинність ст. 12 й 177 ЦК; такі операції, як купівля-продаж, оренда майнових прав, знаходять пряму регламентацію в тексті «особливої» частини ЦК. Так, ч. 2 ст. 656 ЦК встановлює таке: «Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає зі змісту або характеру цих прав». Аналогічно ч. 2 ст. 760 ЦК встановлює, що предметом договору найму можуть бути майнові права. При всій (на перший погляд) незвичайності цієї норми вона відкриває обрії для розвитку цивільно-правового обороту взагалі й цивільного права (як інституту, що регулює оборот), зокрема.

Цікаве також співвідношення понять нерухомості і майнових прав на нерухомість. Тотожність (або диференціація) цих понять має як цивільно-правове, так і податкове значення: ніхто не забув, що в 2004-2006 роках продаж нерухомості фізичними особами не обкладався податком на доходи фізичних осіб.

Треба визнати, що майнові права (хоча вони вже й визнані річчю, майном) ніде – ні в ЦК, ні в податковому законодавстві – не ототожнюються з нерухомістю як такі. До того ж іноді на речові права поширюється той же режим правового регулювання, що діє стосовно права власності на нерухомість (наприклад, ст. 182 ЦК потребує державної реєстрації як права власності на нерухомість, так й інших речових прав на неї), але ці випадки, на наш погляд, лише посилюють диференціацію зазначених об’єктів цивільних прав.

Проте цивільне право не забороняє учасникам договору купівлі-продажу майнових прав згодом замінити предмет договору: на місце продажу права поставити продаж нерухомості як такий (новація). Зрозуміло, за таких обставин змінюється й режим цивільно-правового, а також податкового регулювання цієї операції.

Не менш важливим є з’ясування питання, як співвідносяться майнові (речові) права й права вимоги, що виникають із зобов’язань. Наприклад, один громодянин уклав із забудовником договір підряду, згідно з яким він платить гроші, а через два роки одержує квартиру. Тепер цей громодянин хоче передати майнові права, що випливають із зазначеного договору, іншому громодянину. У принципі вони можуть оформити цю операцію одним із таких способів:
укласти договір купівлі-продажу майнового права, скориставшись ч. 2 ст. 656 ЦК (процитованої вище);
укласти угоду про купівлю-продаж (поступці) права вимоги, скориставшись ч. 3 ст. 656 ЦК, що говорить:

«Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом».

Наведена вище альтернатива можлива з таких причин. У споконвічному, близькому правовій доктрині тлумаченні терміни «майнові права» й «права вимоги» співвідносяться як загальне й частина. Майнові права охоплюють не тільки права вимоги, що виникають із зобов’язань, але й право власності, речові права (в їхньому класичному розумінні), права інтелектуальної власності тощо. У підсумку, якщо майнове право виникло із зобов’язання, то його можна описати через інститут права вимоги.

Законодавець, як наведено вище, хоча й розрізняє купівлю-продаж майнових прав і прав вимоги, не надає нам чітких критеріїв у стосовно того, коли варто застосовувати ч. 2 ст. 656, а коли – ч. 3 ст. 656. Отже, можна ризикнути й сприймати їх як варіанти, між якими, поки немає заборони, учасники цивільного обороту можуть вибирати самостійно. Слід зазначити, що й наукові монографії, присвячені майновим правам як предмету цивільного обороту, незмінно описують ситуації, присвячені як купівлі-продажу майнових прав, так і поступці прав вимоги, факторингу тощо. Тобто майнові права стосовно розглянутого в цієї статті ситуації стали жертвою фундаментальних протиріч усередині цивільного права, що здавна будується на двох масивах, які місцями конфликтуют один з одним, – «речах» й «зобов’язаннях». Сумувати із цього приводу не потрібно (не вперше), давайте спокійно поставимося до можливості називати майнові права й «речовими», і «зобов’язальними». Це насправді не так погано: коли вже законодавець надає нам кілька варіантів оформлення операції з відчуження цих прав, то ми одержуємо можливість вибирати варіант, найбільш сприятливий для нас, і навіть пробувати поєднувати ці варіанти, поки вони не почнуть конфліктувати один з одним. Наприклад (повернемося до наведеного вище прикладу), два громодянина можуть укласти договір, що припускає як – предмет відчуження майнових прав, а як спосіб виконання – поступку права вимоги з повідомленням про неї боржника (забудовника).

Висновки
Майнові права у вітчизняному ЦК мають і широке трактування (як будь-які цивільні права, за винятком особистих немайнових), і вузьке трактування (як речові права). Крім того, майнові права визнаються майном, річчю; ЦК дає змогу укладати договори купівлі-продажу, наймання (оренди) майнових прав.
Майнові права на нерухомість не можуть ототожнюватися з нерухомістю як такою. Тому законодавчі приписи щодо нерухомості не поширюються на операції з майновими правами, якщо інше прямо не зазначено в законі. Сказане проте не позбавляє учасників договору права робити новацію, у предметі договору заміняти продаж права продажем квартири.
Найчастіше майнові права можуть бути описані як права, що випливають із зобов’язань, тобто як права вимоги. Це дає змогу врегулювати їхній оборот через інститут цесії, тобто поступки права вимоги, наприклад, на квартиру.

На підставі викладеного слід зазначити, що учасники цивільного обороту мають змогу варіювати предмет договору, опосредковуючи оборот майнових прав, використовуючи описані вище альтернативи.

Водночас, виникає богато питань, пов’язаних з податковими забов’язаннями учасників наведених вище цивільно-правових відносин. У частині сплати податку на дохід фізичної особи (ПДФО), можливі дискусії з питання, хто повинен виступати податковим агентом, якщо договір продажу майнового права не укладається через посередника й не засвідчується нотаріально. Лист ДПАУ від 14.05.2004 р. № 3794/6/17-3116 містить грамотний висновок: перелік податкових агентів (ситуацій, коли на певну особу покладає обов’язок виступати податковим агентом) – як він представлений у Законі – є вичерпним. На жаль, пізніше – наприклад, у листі ДПАУ від 18.10.2006 р. № 11774/6/17-0716 (присвяченому, щоправда, не майновим правам, а продажу (міні-рухомого майна взагалі) – податківці не втрималися й «подарували» статус податкового агента юридичній особі – покупцеві. Це не має юридичних підстав, а продиктовано швидше миттєвими міркуваннями зручності податкового контролю.

Как эффективно управлять хозяйственными рисками

glavred — Sun, 20 Sep 2009 16:49:35 GMT

Хозяйственные риски и политика управления

Если бы не было хозяйственных рисков, не было бы ни самого бизнеса, ни повода отмечать достижения искристым шампанским. Но, как известно уважаемому читателю, для отечественного бизнеса свойственно и то, и другое, поскольку риски в бизнесе - это единственное место существования фортуны, и проявления новых возможностей человека, как участника хозяйственных отношений. Деятельность любого субъекта предпринимательства часто сталкивается с понятием «риск»: начиная от форс-мажорных обстоятельств и заканчивая невыполнением обязательств недобросовестным контрагентом в договорных отношениях. Добавте к общему списку несвоевременную оплату или недопоставку, «замороженные счета», налоговый залог, или опечатанное пожарником помещение – и Вы увидите полный перечень всевозможных опасностей и рисков, сопровождающих предпринимателя чуть – ли не ежедневно. Если Вы захотите сбить его с толка, то поставьте ему вопрос: «Какие риски наиболее опасные для бизнеса?». Первая реакция: «Нестабильная экономическая и политическая ситуация, пробелы в законодательстве, коррумпированность чиновников, криминал, ненадежность поставщиков». А если копнуть глубже, то выяснится, что все эти риски (внешние) составляют около 25% от всех видов рисков в целом. Последние 75% - риски, существующие внутренние компании. С кадровым составом постоянно возникают проблемы, в виде некомпетентности, низкоквалифицированности, и недисциплинированности, неэффективности системы мотивации, стимулирования и так далее. Но управлять рисками всё – же возможно, и в некоторых случаях, даже довольно - таки эффективно.
Реальным способом для этого может послужить выработанная политика управления рисками предприятия, компании, организации. Данное управление рисками целесообразно регламентировать специальным внутренним документом - программой по управлению рисками. Априори такая программа должна отвечать следующим принципам:
определение термина «риск», принятое на предприятии;
цели управления рисками;
классификация и подробное описание основных видов рисков, с которыми может столкнуться субъект предпринимательской деятельности;
принципы управления разными видами рисков;
организация управления рисками.
Все перечисленные мероприятия должны быть отнесены к компетенции высшего органа хозяйственного общества – общего собрания участников, учредителей или акционеров, либо же согласованные с собственником субъекта предпринимательской деятельности. Итак, что же такое риск и что принято понимать под данным термином в хозяйственной деятельности субъекта предпринимательства? Начать необходимо из выявление отличий между неопределенностью и риском. О неопределенности говорят тогда, когда невозможно предусмотреть наверняка, что случится в будущем. Риск - это не просто неопределенность, а такая, которую приходится принимать во внимание при осуществлении тех или иных действий, поскольку она может повлиять на материальное благополучие общества в целом, и человека, в отдельности. Отсюда вывод - неопределенность есть необходимое, но не достаточное условие риска. Во многих ситуациях, связанных с риском, возможен негативный результат, как убыточный или неприбыльный. Тем не менее, существуют ситуации, в которых невозможно четко определить доход или убытки, а в некоторых ситуациях любое отклонение от ожидаемого результата может быть нежелательным или затратным.
Процесс выработки компромисса, направленного на достижение баланса между выгодами от уменьшения рисков и необходимыми для этого расходами, а также принятие решения о том, какие действия для этого следует предпринять (включая отказ от которых бы то не было действий) принято определять, как управлением рисками (risk management). Тем не менее следует помнить, что все решения, принятые с учетом неопределенности, принимаются до того, как эта неопределенность исчезнет. Необходимо учитывать, что Ваше решение было лучшим со всех тех, которые можно было принять на основании информации, которая была у Вас на момент принятия решения. Все мы "крепки задним умом", и никто не может дать абсолютно точный прогноз. И вдобавок, на практике тяжело определить, где заканчивается умение предусматривать и начинается простое везение. По определению, решение по управлению риском принимают в условиях неопределенности, так как существует несколько вариантов развития событий. В конце концов реализуется только один вариант. Ни обвинение (или поздравление) по поводу принятия ошибочного (или верного) решения не имеют никакого смысла, так как они выносятся уже после получения информации, которой не было на момент принятия решения. Адекватность решения по управлению риском должна рассматриваться в мире информации, доступной в то время, когда это решение было принято.
Каждый собственник, руководитель, менеджер имеет свое представление о риске, методах его оценки и способах определения его размеров. Риск - это невозможность предусмотреть наступление того или иного события, и его последствий. Следует отметить, что понятие «риск» трактуется по-разному в зависимости от сферы обращения риска. Для математиков риск - это функция распределения случайной величины, для страховщиков - объект страхования, размер возможного страхового возмещения, связанного с объектом страхования. Для инвесторов же риск - это неопределенность, связанная со стоимостью инвестиций в конце периода, возможность не достичь цели, и т.п.
Цели управления рисками
В зависимости от сферы деятельности, деловой среды, стратегии развития и других факторов, субъект предпринимательской деятельности может сталкиваться с разными видами рисков. Тем не менее, существуют общие цели, достижению которых должен оказывать содействие эффективно организованный процесс управления рисками. Как правило, основная цель, которую преследуют компании при создании системы управления рисками, - это повышение эффективности работы, снижение потерь и максимизация дохода. Основная цель управления рисками - наиболее эффективное использование капитала и получение максимального дохода. Одна из главных целей управления рисками - это повышение стойкости развития субъекта предпринимательства, снижение возможности потери доли или всех активов компании.
Управление рисками начинается с выявления и оценки всех возможных угроз, с которыми субъект предпринимательства сталкивается в процессе своей деятельности. Потом осуществляется поиск альтернатив, т.е. рассматриваются менее рискованные варианты осуществления деятельности по возможностью получения тех же доходов. При этом, необходимо сопоставлять расходы на реализацию менее рискованной операции и размеры риска, который удастся снизить. Другими словами, не должно получиться так, что компания во избежание риска утери 100 тыс. долл. США, израсходовала на это 200 тысяч.
После того, как риски выявлены и оценены, руководство должно решить, принимать эти риски или уклоняться от них. Принятие рисков представляет собой возможность компании взять на себя ответственность по самостоятельному предотвращению и ликвидации последствий этих рисков. Собственник или менеджмент компании также может уклоняться от рисков, т.е. или избегать видов деятельности, связанных с такими рисками, или страховать их. Решение о принятии или уклонении от тех или иных рисков во многом зависит от выработанной компанией стратегии, и так называемого отношения, которое реализовывается по отношению к риску. Управление рисками - это не столько разработка мероприятий противодействия факторам риска, сколько изменение системы принятия управленческих решений в организации.
На практике существует много различных классификаций рисков. Кроме кредитных, рыночных, операционных, правовых и других рисков, нередко выделяются стратегические и информационные. Стратегические риски являются опасностью причинения вреда из-за неопределенности, обусловленной долгосрочными стратегическими решениями компании. Под информационными рисками понимают достоверность убытка в результате потери значащей для компании информации.
Большинство компаний стремятся сделать управление рисками вспомогательной функцией. Наиболее распространенными видами деятельности подразделения по управлению рисками является идентификация и ранжирование рисков. Менее распространено комплексное управление рисками, например разработка стратегии предприятия с учетом соотношения риск-прибыль.
Успех программы управления рисками во многом зависит от правильной организации службы управления рисками и размежевания полномочий по оценке, управлению и контролю за рисками между подразделениями. Осуществлять эффективное управление рисками, как уже указывалось выше, должно специальное подразделение или сотрудник (риск-менеджер). В обязанности подразделения по управлению рисками входит:
разработка детального плана управления рисками;
сбор информации о рисках, к которым склонна организация, их оценка и ранжирование, а также информирование о них руководство;
консультирование подразделений компании по вопросам управления рисками.
Важным моментом организации управления рисками на предприятии является размежевания полномочий риск-менеджера и топ-менеджмента компании, или собственника бизнеса. Как правило, полномочия распределяются в зависимости от величины наиболее возможных потерь в случае наступления рискованного события, или размера лимита. Например, лимит, который не превышает 10 тыс. долл. США, может быть утверждён риск-менеджером, а лимит сверх этой суммы - финансовым директором. Для обеспечения непрерывности бизнес-процессов при отсутствии или недостаточности какого-то лимита в программе по управлению рисками, необходимо прописать полномочия соответствующих лиц компании на одобрение превышения лимитов, сроки ответа на запрос о превышении лимитов, формы соответствующей заявки, и так далее Также необходимо определить место подразделения по управлению рисками в организационной структуре предприятия, и принципы его взаимодействия с другими подразделениями.
Для достижения положительного результата от возможных рисков, необходимо детально раскрыть суть основных видов рисков, с которыми сталкивается тот или иной субъект предпринимательской деятельности. На практике принято использовать следующую классификацию рисков: кредитные, рыночные, риски ликвидности, операционные, юридические.
Кредитные риски и управление ними
Под кредитными рисками имеются в виду возможные потери, связанные с отказом или неспособностью контрагента полностью или частично выполнить свои кредитные обязательства. Доверяя кому-либо свои средства, субъект хозяйствования принимает на себя кредитный риск. Например, покупатель может не выполнить обязательства по оплате товара, после того, как они были ему поставлены, а поставщик, получив предоплату, затянуть поставку сырья. Размер убытков в результате наступления рискованного события определяется как стоимость всех непокрытых обязательств контрагента перед компанией в денежном выражении, включая возможные расходы, связанные с возвратом его долга. Все эти факторы влияют на уровень кредитных рисков. Наличие системы управления рисками на предприятии вне сомнения учитывается при рассмотрении вопроса о предоставлении кредита, но влияет на величину процентной ставки опосредованно, через оценку результатов работы этой системы.
Для оценки эффективности системы управления рисками субъектом хозяйствования анализируются, в частности, следующие аспекты деятельности потенциального заемщика:
общее количество поставщиков и покупателей, возможность переключиться на работу с другими контрагентами, уровень диверсифицированности закупок и продаж;
кредитная политика предприятия, в частности уровень просроченной дебиторской задолженности;
потенциальное влияние изменений валютных курсов на финансовое состояние и результате займа;
наличие страховки, которая покрывает риски потери или повреждения имущества предприятия, а также иные риски, сумма такой страховки;
риски финансовых вложений предприятия;
политика заемщика по управлению производственными запасами.
Соответственно, чем эффективнее система управления рисками в хозяйственном обществе, тем меньше кредитный риск, и тем ниже может быть процентная ставка по предоставляемым кредитам.
При управлении кредитными рисками, субъект предпринимательской деятельности заранее определяет приемлемый размер потерь, который он может себе разрешить (лимит потерь). В том случае, если та или иная операция характеризуется риском потерь, размер которых превышает установленный лимит, она отвергается. Тем самым предприятие регулирует уровень рисков по осуществляемым операциям. В мировой практике максимальный размер кредитного риска на одного клиента варьируется в пределах 15-25% от собственного капитала компании. Каждая организация выбирает для себя эту величину в зависимости от отношения к риску. Если в компании большое количество клиентов, то устанавливается граница стоимости операции, ниже которой предприятие считает нецелесообразно управлять риском. После определения максимально допустимого размера кредитного риска на одного клиента, необходимо оценить достоверность невыполнения каждым конкретным покупателем (заемщиком) своих обязательств. Сделать это можно путем анализа внутренних факторов, которые влияют на кредитоспособность клиента, таких как стабильность денежных потоков, величина собственного капитала, кредитная история, качество управления, и так далее По результатам кредитного анализа составляется сводная рейтинговая таблица, в которой каждому контрагенту присваивается риск-класс (рейтинг кредитоспособности). Для эффективного управления кредитными рисками недостаточно установить кредитные лимиты для клиентов - необходимо осуществлять регулярный мониторинг клиентской кредитоспособности, периодически корректировать рейтинговые таблицы и пересматривать установленные лимиты. Делать это целесообразно раз в квартал, или при наступлении любого значительного события, которое прямое или косвенно может повлиять на кредитоспособность клиента.
Рыночные риски и как ними управлять
Рыночные риски характеризуют возможные потери, а также изменение конъюнктуры рынка. Они связаны с колебаниями цен на товарных рынках и обменных курсах валют, курса на фондовых рынках, и так далее Например, в договоре снабжения зафиксирована твердая цена на продукцию, а по истечению определенного времени, но в период действия договора, цены на комплектующие выросли, что повлияло на себестоимость самой продукции. Когда подошел срок выполнения обязательств по договору, поставщик отказался от выполнения условий операции. До этого времени, спрос на рынке на данный товар, значительно снизился, вследствие чего реализация продукции по более высокой цене, стала неприемлемой.
Управление рыночными рисками, как и кредитными, осуществляется с помощью системы лимитов. Другими словами, при реализации продукции, формировании валютного или инвестиционного портфеля, возможные максимальные потери не должны превышать установленных лимитов. При определении лимитов за основу берется максимально допустимый одноразовый размер потерь, который не вызовет нарушения нормальной деятельности предприятия. Размер возможных потерь по каждому активу компании (готовая продукция, валютные портфели, инвестиционные портфели и т.д.), предрасположенному влиянию рыночных рисков, может быть определено как на основании «исторического» анализа, так и путем экспертных оценок. При управлении рыночными рисками можно установить следующие виды лимитов:
на сумму операции по приобретению или реализации продукции, если она заключается на таких условиях, при которых результат ее проведения зависит от колебания рыночных цен;
на размер валютной составляющей активов, которые снижают достоверность потерь в случае изменения курса какой-нибудь валюты;
на совокупный размер собственного инвестиционного портфеля компании.
Необходимо также регулярное проведение так называемых стресс-тестингов, т.е. моделирование последствий наиболее неблагоприятных событий. Например, моделируется ситуация значительного роста цен на сырье и материалы, и проводится анализ следствий такого роста для предприятия, делаются выводы и разрабатываются соответствующие мероприятия.
Риски ликвидности и возможность управления ими
Риски ликвидности – это достоверность получения убытка из-за недостатка денежных средств в необходимые сроки и, как следствие, неспособность компании выполнить свои обязательства. Наступление такого рискованного события может повлечь за собой штрафы, пеню, неустойку, деловую репутацию компании, вплоть до объявления ее банкротом. Например, компания должна рассчитаться по своим кредиторским обязательствам на протяжении двух недель, но из-за задержки платежа за отгруженную продукцию она не имеет в своем распоряжении имеющихся денежных средств. Очевидно, что со стороны кредиторов к предприятию будут применены штрафные санкции. Как правило, риск ликвидности наступает вследствие непрофессионального управления денежными потоками, дебиторской и кредиторской задолженностями..
Основой управления рисками ликвидности является анализ планированных денежных потоков компании. Данные о сроках и размерах поступлений и выплат при составлении бюджета движения денежных средств корректируются с учетом выявленных рисков. Например, при выявлении кассовых разрывов, менеджмент компании должен ликвидировать их путем перераспределения денежных потоков, или запланировать получение краткосрочного кредита или займа на покрытие таких разрывов.
Операционные риски и возможность управления ими
Под операционными рисками имеются в виду потенциальные потери компании, вызванные ошибками или непрофессиональными (противоправными) действиями персонала компании, а также сбоями в работе оборудования. В качестве примера, можно привести риск выпуска бракованной продукции в результате нарушения технологического процесса. К операционным рискам промышленной компании необходимо отнести и так называемые форс-мажорные риски (например, риски действия естественных катастроф). Операционные риски неразрывно связаны с деятельностью предприятия, и управляют ими, как правило, руководители структурных подразделений. Например, главный инженер производственного подразделения контролирует изношенность оборудования и определяет необходимые меры по предотвращению сбоев, связанных с выходом из строя оборудования. Служба по управлению рисками не может и не должна полностью выполнять ту часть работы по управлению рисками, которую фактически осуществляют другие структурные подразделения субъекта предпринимательской деятельности в процессе своей ежедневной деятельности. Риск-менеджер не только сам управляет рисками, но и помогает в этом другим менеджерам.
Принципы управления операционными рисками аналогичные способам управления другими видами рисков: выбор критерия управления (установление лимитов или нормы соотношения рисков к доходу), идентификация и измерение рисков, а также проведение мероприятий по их оптимизации. В процессе анализа операционных рисков могут использоваться «древа достоверности», т.е. детальные сценарии возможных результатов событий, которые помогают рассчитать количественные оценки рисков. Для управления операционными рисками необходимо контролировать сигналы о рисках. Такие сигналы могут выступать как служебные записки об обстановке, которая усложнилась, на каком-нибудь участке, о частых поломках разных узлов одного и того же станка, которые свидетельствуют о высокой достоверности его выхода из строя.
Юридические риски и возможность управления ими
Юридическими рисками являются возможные потери в результате изменения законодательства, налоговой системы и так далее. Юридический риск может возникнуть из-за несоответствия внутренних документов компании (клиентов и контрагентов) существующим законодательным нормам и требованиям. Например, операция будет признана недействительной, если договор между организациями оформлен с нарушением юридических норм и правил. Например, под договором поставлена подпись не уполномоченного на то лица, или не оговорены важные условия договора. Управление юридическими рисками основано на формализации процесса правового оформления и сопровождения деятельности компании. Для того, чтобы минимизировать юридические риски, любые бизнес-процессы компании, склонные к этим рискам, должны проходить обязательную юридическую проверку. Для минимизации юридических рисков при осуществлении большого количества одинаковых операций целесообразно использовать типовые формы документов, наработанные юридическим отделом.
Одно из задач менеджмента в процессе управления любыми рисками - отслеживать их концентрацию. Так, для управления юридическими рисками следует ежемесячно выверять у юристов предприятия, перечень рассматриваемых судами хозяйственных и гражданских дел, претензий, исков и иных проблем, с указанием «цены вопроса». Таким образом, в менеджменте будет не только информация о проблемах, но и данные о возможных убытках из-за несвоевременного решения этих проблем. Для снижения юридических рисков в компании необходимая отработанная процедура прохождения документов (визирование и согласование), а также разделение полномочий ответственных сотрудников.
Существуют два основные подхода к организации управления рисками. Первый - так называемая концентрированная модель: все вопросы управления рисками концентрируются в рамках одного структурного подразделения, в который входят юристы, экономисты, производственники, страховщики и так далее Второй подход - управление рисками в рамках «распределительной» системы, когда создается относительно небольшое подразделение мониторинга рисков, а функции по непосредственному управлению рисками передаются в другие отделы. При таком подходе мониторинг рисков будет строиться в соответствии с корпоративной политикой, и специфическими методиками управления рисками. Приступая к разработке политики по управлению рисками, необходимо быть готовым к кропотливой и сложной работе, в процессе которой предстоит тесно взаимодействовать с различными структурными подразделами субъекта предпринимательской деятельности.
Фото: http://www.unitex.ru/cabinets/im/director-rus/01.jpg

Оптимизация или уклонение? Извечная проблема налогоплательщика

glavred — Sun, 20 Sep 2009 09:34:55 GMT

Ни для кого не секрет, что налогоплательщики бывают добросовестными и недобросовестными. Хотя такое деление весьма условно, и критерии, по которым оно проводится, являются, чаще всего, субъективными. Есть просто налогоплательщик, а степень его добросовестности или недобросовестности — это уже предмет судебного разбирательства. Нить, разделяющая оптимизацию и уголовно наказуемое деяние в виде уклонения от уплаты налогов, настолько тонка, что порой многие субъекты предпринимательской деятельности, незаметно переступив ее, оказываются по ту сторону закона. Проблема не нова, и важные элементы размежевания законных методов налоговой оптимизации и схем уклонения от уплаты налогов интересуют владельцев, руководителей и бухгалтеров каждого предприятия.
Грань между налоговой оптимизацией и незаконным уклонением от уплаты налогов проходит по границе отдельных норм Уголовного кодекса Украины. Законодатель предусмотрел уголовную ответственность за такое общественно-опасное действие и облачил ее в ст. 212 УК Украины «Уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей». Что же делать налогоплательщикам при оптимизации налогов, чтобы не быть обвиненными в недобросовестности? Налогоплательщикам не следует надувать государство и выдавать желательное за действительное. Это вопрос соответствия правовой формы и экономического содержания осуществляемой операции. Государство должно дать шанс налогоплательщикам предотвратить налоговые конфликты и предоставить условия для цивилизованного налогового планирования. Но для этого необходимо, во-первых, чтобы налоговые инспекции давали нормальные, а не формальные ответы на запросы и в целом были более открытыми в информационном смысле. Во-вторых, следует создать институт предварительных заключений налоговых органов о налоговых следствиях по операциям. В этом случае субъект предпринимательской деятельности, начиная, например, крупный инвестиционный проект, четко будет знать, какие налоговые последствия его ожидают. Но необходимо учитывать и судебную практику, так как не всегда мнение налоговой инспекции является истиной в последней инстанции.
Для определения разрешенной оптимизации в каждом конкретном случае важен приоритет хозяйственной цели. Например, субъект предпринимательской деятельности с целью минимизации расходов, связанных с наймом и оплатой труда персонала, заключают со своими работниками договоры аренды автомобилей, компьютеров и другого оборудования. Таким образом, предприятие сокращает расходы, связанные с выплатой «зарплатных» налогов. Такая схема, в принципе, законна, а тем паче, что указанные факты «имели место быть». Тем не менее, цель таких операций — минимизация налогов, которая может быть воспринята налоговыми органами как уклонение от их уплаты. Поэтому высока достоверность возникновения споров и судебных разбирательств, поскольку не у всех сотрудников достаточно ценного имущества для таких операций, а значительное количество договоров аренды с физическими лицами однозначно вызовет заинтересованность контролирующих структур. Такая схема не подходит и плательщику НДС. Экономя на одних налогах, субъект предпринимательской деятельности теряет на налоге на добавленную стоимость из-за невозможности возместить «входной» НДС, поскольку договор аренды заключен с физический лицом-неплательщиком НДС. Если же налогоплательщик использует подделанные документы, не ведет бухгалтерский учет или фальсифицирует данные, то мы имеем дело с преступлением — с вышеупомянутой ст. 212 УК Украины.